Poder e Direito

FILOSOFIA . FILOSOFIA DO DIREITO. A GNOSIOLOGIA. A GNOSIOLOGIA JURÍDICA

2011-08-13T16:25:00.001-03:00

I) INTRODUÇÃO

II) A FILOSOFIA

F) A GNOSIOLOGIA[1] (como conhecemos).

1) O que é conhecimento[2].

a) O conhecimento pré-adquirido (inato);

a.1) A fragmentação das expectativas;

a.2) O problema;

a.3) A teoria ou conjectura[3];

a.3.1) a crítica metódica (conhecimento dirigido, não conhecimento cego);

a.3.2) a verdade conjectural = conhecimento adquirido = conhecimento retificado:

a.3.2.1) a verdade conjectural da ciência, que se impõe, por si mesma, a todos (independe de nossa vontade e de nossa existência);

a.3.2.2) A verdade conjectural da filosofia, que resulta da adesão (depende da nossa vontade).

a.3.2.2.1) A Retórica[4]. A Dialética. A persuasão. Os entimemas. A verdade por adesão.

2) A enunciação do conhecimento[5].

a) Os juízos.

a.1) O juízo-de-valor (eu digo como quero que as coisas sejam; tento persuadir:“o pôr-do-sol é lindo”; âmbito do senso comum ou da filosofia).

a.2) O juízo-de-fato (eu digo como as coisas realmente são; afirmo, e o que eu afirmo é verdadeiro ou falso: “a bebida aumenta a possibilidade de acidente para quem dirige”, dependendo de comprovação; âmbito da ciência).

a.3) O juízo-de-fato que não pode ser testado (eu digo como que as coisas são, mas não posso testar minhas afirmações, mas minhas afirmações não são juízos de valor: “no ano 3000, não existirá Direito”; âmbito do senso comum e da filosofia).

3) A Gnosiologia Juridica.

a) Um tipo diferente de Verdade: a Verdade conjectural do Direito ou Verdade Válida (imposta pelo Estado).

a.1) Característica da Verdade Válida: a verdade que não impõe, por si mesma, a todos; não resulta da adesão; é imposta à população de um mesmo Estado.

b) A Retórica Jurídica[6]: Persuasão + Dominação.

[1] “VOCABULÁRIO TÉCNICO E CRÍTICO DA FILOSOFIA”; LALANDE, André; Martins Fontes; São Paulo, São Paulo; 3ª. Edição; 1999; p. 448.

[2] “A VIDA É APRENDIZAGEM”; POPPER, Karl; Edições 70; Lisboa, Portugal; 1ª. Edição; 2001; p. 83 e segs.

[3] Expressa em juízos. Cada juízo é uma frase. Cada frase: “Une phrase cet um assemblage de mots formant une unité de sens’ (p. 10 ; Nouvelle Gramaire du Français ; Cours de Civilization Française de la SORBONNE ; HACHETTE LIVRE ; 2009 ; DELATOUR, Y. ; JENNEPIN, D ; LÉON-DUFOUR, M ; TEYSSIER, B.

[4] “A ARTE DE PENSAR”; IDE, Pascal; Martins Fontes; 1ª. Edição; São Paulo, São Paulo; P. 67 e segs.

[5] “O POSITIVISMO JURÍDICO”; BOBBIO, Norberto; Ícone; São Paulo, São Paulo; 1ª. Edição; 1996; p. 135.

[6] “LÓGICA JURÍDICA”; PERELMAN, Chïm; Martins Fontes; São Paulo, São Paulo; 1998; p. 183 e segs.

A FILOSOFIA. A FILOSOFIA DO DIREITO. A ONTOLOGIA. A ONTOLOGIA JURÍDICA

2011-08-05T17:26:00.001-03:00

I) INTRODUÇÃO

II) A FILOSOFIA

E) A ONTOLOGIA (O Objeto: aquilo que se pretende conhecer). A Filosofia tenta conhecer e explicar (dizer) o que o Objeto Cognoscível é.

1) O Objeto Cognoscível pode ser:

a) o próprio Sujeito Cognoscível;

b) o(s) Outros(s);

c) a coisa[1];

d) o fenômeno: o fato natural ou o fato social, este conforme Émile Durkheim (“a lua é uma coisa, o eclipse um fato ou fenômeno”[2]).

2) Como chegamos ao Objeto, no sentido de conhecê-lo? Encontrando sua “essência”, ou seja, aquilo que lhe torna o que ele é, sua especificidade.

No caso do Direito, trata-se de encontrarmos algo que lhe é próprio, sua característica fundamental. Qual é essa característica? Em que ela se distingue das características dos outros instrumentos de controle social?

a) Para encontrarmos essa característica, precisamos saber “distinguir para conhecermos” (“a arte de pensar”[3]):

a.1) Nosso ponto de partida, aqui, é o conhecimento que nos é fornecido pelo senso comum. Ora, qualquer que seja o instrumento de controle social: Religião; Moral; Costume; Poder; ele se efetiva por intermédio de Normas Sociais:

a.1.1) É característico das Normas Sociais serem constituídas por:

a.1.1.1) preceito;

a.1.1.2) sanção.

a.1.2) A Norma Social, às vezes equivocadamente denominada Lei Social, distingue-se da Lei Natural.

a.1.3) Diferença entre Norma Social e Lei Natural:

a.1.3.1) Características da Lei Natural (Se A, é B):

> descreve uma coisa ou fenômeno;

> é absoluta no tempo e espaço;

> permite a previsão do futuro.

a.1.3.1.1) A Lei Natural Física (existe independentemente da existência do Homem; independe de sua vontade) se distingue da:

a.1.3.1.2) Lei Natural Social (existe somente se o Homem existir; independe de sua vontade).

a.1.3.2) Características da Norma Social (Se A, deve ser B):

> prescreve;

> é relativa no tempo e espaço;

> permite apenas um querer ser cumprida (não se sabe se o será);

> existe somente se o Homem existir;

> depende da vontade do Homem (é uma criação da vontade humana; uma Convenção).

a.1.4) Normas técnicas não são normas sociais, posto que não prescrevem condutas para cujo descumprimento seja previsto uma sanção social.

3) Porque é importante estabelecer essas distinções? Para encontrar a característica da Norma Jurídica, sua especificidade.

4) A Ontologia Jurídica: o “Objeto” (fenômeno ou fato) Jurídico[4] que queremos conhecer.

a) A “essência” do Direito: algo sem o qual ele não existe.

a.1) Distinção entre tipos de normas sociais, que são regras de conduta para cujo descumprimento é previsto uma sanção. O quê as normas sociais (religiosas, morais, de poder, jurídicas, etc.) têm em comum: são instrumentos de controle social e todas elas têm:

a.1.1) Preceito;

a.1.2) Sanção.

a.2) O que as Normas Jurídicas têm que nenhuma outra Norma Social possui?

a.2.1) Preceito;

a.2.2) Sanção;

a.2.3) Origem estatal (são normas Válidas, ou seja, são produzidas de acordo com as regras do Ordenamento Jurídico).

[1] Definição de “Coisa” em Émile Durkheim.

[2] “VOCABULÁRIO TÉCNICO E CRÍTICO DA FILOSOFIA”; LALANDE, André; Martins Fontes; 3ª. Edição; SP/SP; 1999; p. 167.

[3] “A Arte de Pensar”; IDE, Pascal.

[4] “FILOSOFIA DO DIREITO”; REALE, Miguel; SARAIVA; 20ª. Edição; 2008; SP/SP; p. 182.

INTRODUÇÃO. A FILOSOFIA. A FILOSOFIA DO DIREITO

2011-07-20T18:38:00.000-03:00

PRIMEIRA PARTE

I) INTRODUÇÃO

A) Estamos aqui em busca do SABER, ou, dito de outra forma, para CONHECERMOS. Especificamente, para conhecermos o Direito. Nosso ponto de partida, portanto, é entendermos como obtemos o CONHECIMENTO.

B) Existem muitos meios por intermédio dos quais tentamos não somente obter o conhecimento, mas, também, explicarmos o que somos e o que nos cerca:

1) a Mitologia;

2) a Religião;

3) o Senso Comum;

4) o Ciência;

5) a Filosofia.

C) A Mitologia, a Religião e o Senso Comum são tentativas de conhecer e explicar que diferem da Ciência e da Filosofia por serem acríticas[1]. Para efeito de comparação, utilizaremos, em contraposição à Ciência e à Filosofia, o Senso Comum.

II) A FILOSOFIA

A) Filosofar é uma atitude, posto que pressupõe VONTADE de conhecer e explicar algo (ver FEITOSA[2], CHAUÍ[3] e CHATELET[4]), que se concretiza quando temos:

1) um Sujeito Cognoscente (ver VILANOVA[5]);

2) um Objeto Cognoscível (ver VILANOVA[6]);

3) uma crítica[7] metódica (ver FOLSCHEID e WUNEN-BURGER[8]; COMTE-SPONVILLE[9] e CHAUÍ[10]);

a) é a lógica que nos permite essa crítica metódica:

a.1) Um contra-exemplo que contrarie o enunciado o refuta;

a.2) as leis do raciocínio.

B) Mas a Filosofia, que resulta do filosofar, não se confunde:

1) com o mero apreço ao saber: há filósofos que são irracionalistas;

2) com erudição;

3) com historiar as idéias filosóficas[11];

4) com saberes acríticos, como a Mitologia e o Senso Comum;

4) com Ciência[12],[13].

C) A Filosofia busca o CONHECIMENTO. É ela o resultado dessa atitude de conhecer, enquanto Sujeito Cognoscente, crítica e metodicamente, o Objeto Cognoscível, para explicá-lo.

D) A Filosofia do Direito

1) A Filosofia do Direito é o resultado dessa busca de conhecer, enquanto Sujeito Cognoscente, crítica e metodicamente o Direito (Objeto Cognoscível), para explicá-lo.

[1] Seus enunciados resultam de premissas iniciais auto-evidentes. Adiante essa distinção será aprofundada.

[2] “EXPLICANDO A FILOSOFIA COM ARTE”; FEITOSA, Charles; Ediouro; 1ª. Edição; RJ/RJ; 2004; p. 16.

[3] “CONVITE À FILOSOFIA”; CHAUÍ, Marilena; Ática; 13ª. Edição; SP/SP; 2005; p. 16-17.

[4] CHATELET, em “A História da Razão”, diz que a Filosofia “diz o Ser”.

[5] “AS ESTRUTURAS LÓGICAS E O SISTEMA DO DIREITO POSITIVO”; VILANOVA, Lourival; Max Limonad; 1ª. Edição; SP/SP; 1997; p. 37.

[6] Idem, p. 37.

[7] Crítica no sentido grego do termo: procurar contradições, desarmonias, incoerências.

[8] “METODOLOGIA FILOSÓFICA”; FOLSCHEID e WUNEN-BURGER, Dominique e Jean-Jacques; Martins Fontes; 2ª. Edição; 2002; SP/SP; p. 6.

[9] “A FILOSOFIA”; COMTE-SPONVILLE, André; Martins Fontes; 1ª. Edição; SP/SP; 2005; p. 9.

[10] Idem; p. 21.

[11] “EM BUSCA DE UM MUNDO MELHOR”; POPPER, Karl; Editorial Fragmentos; 2ª. Edição; Lisboa, Portugal; 1989; p. 182.

[12] Idem; p. 16.

[13] Idem; p. 23.

RESUMO DE FILOSOFIA DO DIREITO

2011-06-26T16:13:00.000-03:00

meiodoce.wordpress.com

INTRODUÇÃO

1. Definição de Filosofia: é o resultado da atitude de pensar, crítica e metodicamente o “Ser”. A Filosofia entende o Ser como sendo algo para o qual o homem se volta tentando apreende-lo. Nesse sentido o Ser é o Objeto da investigação filosófica.

2. Definição de Filosofia do Direito: é o resultado da atitude de pensar, crítica e metodicamente, o Direito. Nesse sentido o Ser, aqui, é o Direito.

3. Ontologia Jurídica: é a atitude de pensar, crítica e metodicamente, o Direito, em sua totalidade, no que diz respeito a sua existência e relação com outros objetos Pergunta: o que é o Direito?

4. Gnosiologia Jurídica: é a atitude de pensar, crítica e metodicamente, acerca da possibilidade conhecer o Objeto que é o Direito. Pergunta: como conhecemos o Direito?

5. Epistemologia Jurídica: é a atitude de pensar, crítica e metodicamente, acerca de possibilidade do conhecimento científico do Objeto que é o Direito. Pergunta: é possível um estudo científico do Direito?

6. Distinção entre Filosofia e Ciência: a ciência caracteriza-se quando a atitude de pensar, crítica e metodicamente o Ser pressupõe a existência da construção de teorias que possam ser submetidas a teste segundo critérios de verdade ou falsidade quanto ao afirmado e sua relação com os fatos. Já a filosofia, para caracterizar-se, não pressupõe a testabilidade de suas teorias.

7. Distinção entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Teoria Geral do Direito:

Somente seremos capazes de compreender qual o verdadeiro papel da Filosofia em relação ao fenômeno jurídico, se soubermos distingui-la da Sociologia e Teoria Geral. De início, já podemos aceitar, enquanto premissa de trabalho, que poderia ser considerado ciência qualquer teoria acerca do “Ser” passível de refutação.

Esse critério, que identifica a ciência, já a afasta da filosofia. Com efeito, os juízos de fato ou valor dos quais se vale a filosofia estão além da possibilidade de refutação através de testes empíricos. O mais das vezes diz-se que a filosofia vai além da ciência, ou melhor, chega onde a ciência não ousa. O certo é que se acatarmos como correta a formulação supra acerca da ciência, poderíamos realmente considerar como sendo domínio da filosofia não somente os juízos de valor, para os quais se requer persuasão que nos convença a aceita-los, ou mesmo juízos de fato para os quais é impossível a comprovação empírica. Analisar o Direito a partir dessa perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, é analisá-lo tomando-o como algo externo a quem o analisa.

No universo da ciência, ou sociologia jurídica, o Direito surge como fato, não como valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal qual é, não como deveria ser). Nessa perspectiva o Direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor.

A característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade (juízos de fato, tomada de conhecimento do objeto com o objetivo de informar), por que deseja um conhecimento objetivo da realidade, ou seja, renuncia a se pôr ante ela com uma atitude moralista ou metafísica, finalística (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pré-ordenada por Deus a certo fim) e a aceita como ela é segundo um critério de verdade, perfeita adequação entre aquilo que se diz do fato e este mesmo, comprovável através da falseabilidade ou refutação. Isso a diferencia do quê não é ciência, ambiente dos juízos de valor (tomada de posição frente à realidade, para influenciar o outro). Explica-se, não se julga. Assim, a escravidão é um instituto jurídico que como tal deve ser estudado, independente do juízo de valor que dele possa ser feito. Essa postura impede o subjetivismo, o solipsismo, a possibilidade de alguém supor que é mais correta sua perspectiva do que a da maioria, a democrática.

O estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno jurídico, assim como o estudo científico da Física é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno da gravitação universal; neste sentido, o elemento preponderante dele é a norma jurídica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que não têm esta última característica. Este estudo é externo ao fenômeno jurídico, como o é compreender e descrever uma partida de xadrez entre dois contendores.

Interpretar a norma jurídica corresponde mesmo em nível de meramente cumpri-la, a aceitar as regras internas do ordenamento jurídico, da mesma forma que os jogadores de xadrez aceitam as normas do jogo para poderem jogá-lo. Desrespeita-las significa ir além do limite que a vontade popular – criador das regras do jogo – estabeleceram e emitir juízo de valor onde somente caberia juízo de fato. Significa mudar as regras do jogo ao seu bel prazer, desrespeitando as regras previamente estabelecidas, algo que somente é possível consensualmente ou através da imposição, como na política, através do voto ou da revolução.

Não se trata de considerar-se que uma norma é justa por ser válida (Hobbes, Hegel – filosofia da identidade), mas, sim, separar as duas definições como pertencendo a universos distintos. Na metáfora do jogo de xadrez, quem o observa com o olhar de cientista (pois a isso se dispôs, enquanto sociólogo, psicólogo, etc.), faz ciência. Assim o é em relação ao Direito: quem com ele opera acatando, aceitando as regras que o regem, age tecnicamente ao interpretá-las e aplica-las, como o fazem os músicos, que assim trabalham utilizando as notas musicais existentes e as técnicas de composição, como os médicos, em relação aos remédios dos quais dispõem, ou mesmo os físicos que se propõem, a partir das leis que descrevem o comportamento do mundo natural já identificadas e conhecidas, a elevar os foguetes ao céu. Um belo paralelo pode ser traçado envolvendo o Direito e a Música: aquele que se debruça sobre este fenômeno, o faz como historiador, psicólogo, ou sociólogo, até mesmo filósofo (quando estabelece comparações entre a harmonia de um e a matemática, para lembrar Platão), desde que externo a ele; no entanto, enquanto músico, seu universo é técnico e restrito ao contingente de notas musicais possíveis e às regras de composição.

No caso do juspositivismo, o juízo de valor desaparece do universo jurídico enquanto fulcro (base, esteio) para estudá-lo, analisa-lo, examina-lo. Assim, não se pode mais, enquanto operadores do Direito, interpretar e aplicar qualquer norma a partir de uma concepção subjetiva de Justiça, Bondade, Razoabilidade da qual lance mão o intérprete e aplicador. A opção por uma norma qualquer, interpreta-la e aplica-la é algo técnico (no sentido que não descreve a realidade natural – o objeto do qual cuida é cultural, uma ficção humana), que se desenvolve assim: 1) interpreta-la dando-lhe o sentido necessário para que se saiba acerca do que se está tratando (como quem lê um texto descompromissadamente); 2) interpreta-la tecnicamente (levando em consideração as normas que determinam como isso deve ser feito – princípio da legalidade), o que acentua o compromisso da interpretação; e 3) a aplicação. Desaparece, então, o juízo de valor, que é subjetivo, para aparecer a opção que o ordenamento jurídico impõe: a moldura acerca da qual nos diz Kelsen. Tudo isso como na música, medicina ou física. Desaparece o subjetivismo e surge o respeito à norma que é uma decisão da maioria.

Devemos observar que o juízo de fato (que é um ato de conhecer), ao contrário do juízo de valor (que é uma posição a favor ou contra), é uma imposição do ordenamento jurídico, este, por sua vez, determinação da soberania popular – princípio da legalidade. A distinção entre juízo de fato e juízo de valor assumiu a função de demarcação entre ciência e ideologia ou metafísica; no primeiro caso, quer-se saber como o direito é (definições científicas, factuais, avalorativas, ontológicas), no segundo, como foi ou deverá ser (julga-se o direito passado e procura-se influir no vigente; as definições são ideológicas, valorativas, deontológicas). As definições valorativas, ideológicas, deontológicas (estudo dos princípios e fundamentos da moral) caracterizam-se pelo fato de possuírem uma estrutura teleológica, acham que o direito tem que ter uma determinada finalidade. Permitem definir o direito em função da justiça, bem comum (Aristóteles, Radbruch, São Tomás de Aquino, Kant).

Já em relação à Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu objeto é o mesmo da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurídica, que é o olhar da ciência sobre o fenômeno jurídico, circunscrito ou limitado, por assim dizer, pelo Direito positivado. Melhor dizendo: a teoria geral do Direito estuda o Direito a partir do Direito.

O JUSNATURALISMO

1. Definição de Jusnaturalismo: considera-se como sendo jusnaturalismo a escola jusfilosófica que defende e estuda a existência de um sistema de valores e princípios jurídicos anteriores e superiores ao Estado e Direito Positivo, absolutos no tempo e espaço, para os quais seriam fontes Deus, a Razão, ou a Natureza.

2. Era Arcaica: Nesse período anterior ao surgimento do Estado e da escrita o homem, em gens, fratrias, ou tribos teria a sua vida em sociedade regulada através de normas sociais (costumeiras, morais, religiosas, de poder), mas, não normas jurídicas vez que estas são oriundas do Estado. A Justiça seria entendida como intervenção do Chefe (Líder, Patriarca, Rei, Basileu), na qualidade de representante dos deuses, para assegurar a coesão social. Não há justiça no sentido que conhecemos. Corresponde a Themis, na mitologia grega. Menções em Homero, Ilíada, e Hesíodo, Teogonia. Período correspondente à confusão entre lei natural e norma social, ou seja, monismo.

3. Era Antiga:

3.1. Sécs. XII a VIII A.C. (tempos relatados por Homero, paralelo com a Bíblia, Antigo Testamento):

a) comunidades gentílicas;

b) família coletiva governada por patriarca;

c) propriedade coletiva;

d) período relatado na Ilíada e Odisséia; os deuses são guardiões da Justiça (coesão social); Zeus dava aos reis cetro e Justiça; a figura do rei justo, escolhido pelos deuses, se fortalece como mito importante e será retomada depois por Bossuet e Jean Bodin;

e) monismo ingênuo: característico da sociedade fechada; etapa em que as distinções entre as leis naturais e normativas ainda não foram feitas; nenhuma distinção se faz entre as sanções impostas pelo homem, se for quebrado um tabu normativo, e as desagradáveis experiências sofridas no ambiente natural.

3.2. Sécs. VIII a VI A.C:

a) esfacelamento da propriedade coletiva;

b) divisão desigual da terra;

c) surgimento da propriedade privada;

d) dissolução da comunidade gentílica;

e) surgimento da Cidade-estado: segundo Popper, em A Sociedade Aberta e seus Inimigos, v. I, é notável a teoria de Platão de que o Estado é poder centralizado e organizado e se origina através de uma conquista (a subjugação de uma população sedentária agrícola por nômades ou caçadores, iniciando-se a privatização da terra e a dissolução da comunidade gentílica); deram seqüência à idéia de Platão, segundo Popper, David Hume, Renan, Nietsche, Oppenheimer e Karl Kautsky; é certo que a idéia de Estado enquanto poder centralizado e organizado sobrevive às críticas;

f) convencionalismo ingênuo: os fatos regulares, tanto naturais quanto normativos, são experimentados como expressões de decisões de homens semelhantes a deuses ou demônios, dos quais dependem; assim, o ciclo das estações, ou as peculiaridades dos movimentos do sol, da lua e dos planetas, podem ser interpretados como obedecendo às leis, ou decretos, ou decisões, que governam o céu e a terra, estabelecidos e proferidos pelo Deus criador; é compreensível que os que pensam desse modo possam acreditar que mesmo as leis naturais são abertas às modificações, em certas situações excepcionais, e com a ajuda de práticas mágicas possa o homem às vezes influenciá-las e que os fatos naturais regulares são sustentados por sanções, como se fossem normativos; esse ponto é bem ilustrado por Heráclito de Éfeso: O sol não ultrapassará a medida do seu caminho; do contrário, as deusas do Destino, ancilas da Justiça, saberão como encontra-lo.

3.3. Sécs. VI a IV A.C.:

a) instabilidade política;

b) surgimento da idéia de Justiça no sentido de igualdade: Os Trabalhos e os Dias, de Hesíodo;

c) em Hesíodo introduz-se pela primeira vez a idéia de Direito, a propósito da luta pelos seus próprios direitos contra as usurpações do seu irmão e a venalidade dos nobres; concepção de que Dikè (significa concretamente o processo, a decisão e a pena) não deve afastar-se de Themis (Zeus ampara a Justiça, ainda que os juízes da terra a espezinhem; mais cedo ou mais tarde haverá a justiça divina; Antígona, de Sófocles); Hesíodo nos mostra principalmente em seu épico pessoal Os Erga que a peculiar estrutura política grega, onde o povo (aqueles que não pertencem à nobreza) dispunha de uma rara independência de espírito, permitiu a concretização de um ideal de classe: o Direito escrito, que a todos submete reis, nobres, povo, realizando a Justiça, fundamentalmente alicerçado na idéia de isonomia; como surgiu essa idéia de isonomia? Jaeger menciona que seria possível acreditar na possibilidade do surgimento da idéia de isonomia decorrer, por um processo oriundo da associação de idéias, da compensação satisfatória em mecanismos de troca, seja de mercadoria, seja para satisfazer uma perda decorrente de um atentado ao equilíbrio entre as partes; essa instrumentalização jurídica da isonomia foi resultante da compreensão, por parte daqueles que não eram nobres, e ela é intrinsecamente política, de que era necessário colocar os nobres também sobre o jugo da lei, ou seja, tornar todos iguais debaixo de um só manto, para assegurar sua própria sobrevivência; ressalte-se que, muitos séculos depois, essa foi a cruzada empreendida pelo jusnaturalismo racionalista, enquanto ideário burguês – tendo como fio condutor a subjacente idéia de “Razão” (logos) - para quebrar os privilégios da nobreza e implantar a hegemonia da nova classe ascendente durante a Revolução Francesa: igualdade!; a Razão, essa reinvenção do iluminismo, criação grega, permitia a construção do discurso da isonomia, da igualdade, ele mesmo usado séculos antes, pelo demos grego para criar a democracia, ou seja, o governo da maioria sob o manto da lei; até então, o desejável, mas não somente na cultura grega, quanto na egípcia, hebraica ou nas civilizações de escrita cuneiforme era a satisfação das partes, a reforçar a premissa do desejo, implícito, da classe dirigente de promover a coesão social: a Justiça dada, concedida pela elite sendo substituída por aquela buscada, almejada, pelo povo; uma ruptura, uma revolução; o termo Dikè tinha, em sua origem, uma acepção mais ampla, que a predestinava às lutas políticas entre o povo e os nobres: o sentido da igualdade; para melhor compreende-lo, é preciso ter presente a idéia popular original, segundo a qual se tem de pagar igual com igual, devolver exatamente o que se recebeu e dar compensação equivalente ao prejuízo causado; essa idéia é presente na história do direito em outros povos; a Dikè constitui-se em plataforma da vida pública, perante a qual são considerados iguais grandes e pequenos; os próprios nobres tinham de se submeter ao novo ideal político que surgiu da consciência política e se tornou medida para todos;

d) a concepção da justiça como obediência às leis é geral nos sécs. V e IV, conforme Antifonte;

e) surgimento do dualismo crítico: com os sofistas, relativismo jurídico (Protágoras – nada sei acerca dos deuses; o homem é a medida de todas as coisas); Justiça seria algo arbitrário; surge a dissensão entre Natureza e Convenção; descarte, de algum modo, graças aos sofistas, da idéia de que as leis são reveladas pelos deuses exclusivamente, ou são apenas tradições herdadas; a positivação do direito e sua disponibilidade exigem dos gregos uma primeira reflexão clássica sobre a natureza da lei e da justiça;

f) Protágoras: pois as coisas que pareciam justas e belas a uma cidade, o são também para ela, enquanto o creia tal;

g) Cálicles: a lei é uma violência contra a natureza, onde o mais forte manda no mais fraco;

h) Hípias de Elis: a isonomia não é suficientemente igualitária, pois escravos e livres não respeitam a igualdade natural;

i) Antifonte: se cada povo tem uma lei diferente para o mesmo fato, ela é relativa e depende do interesse;

j) Crítias (Sysifo): os deuses são astutas invenções do Poder para manipular os homens;

l) Trasímaco da Calcedônia: o justo é mera convenção;

m) Platão: a lei é justa se for originada do Estado;

n) o dualismo crítico: n.1) os sofistas criam, no séc. VI a.C., o dualismo crítico; n.2) com os sofistas, relativismo jurídico (o homem é a medida de todas as coisas, Protágoras de Abdera); Justiça é algo arbitrário; surge a dissensão entre Natureza e Convenção; n.3) dualismo de fatos e decisões.

4. Idade Média:

4.1. Alta Idade Média.

4.1.1. Estado: esfacelamento do Estado Romano.

4.1.2. Justiça: ressurgimento do monismo. A Igreja ocupa o lugar que pertencia aos deuses mitológicos e vai adquirindo, aos poucos, imenso poder espiritual e material.

4.1.3. Lei: retorno às condições anteriores ao surgimento do Estado, com predomínio da norma social costumeira.

4.1.4. Direito: surgimento do Direito Canônico e manutenção do Direito Romano. Importância de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.

4.2. Baixa Idade Média.

4.2.1. Estado: ressurgimento do Estado.

4.2.2. Justiça: convencionalismo ingênuo. Tensão entre Igreja e Estado. Início do rompimento da idéia de submissão do poder terreno ao poder espiritual da Igreja, esta entendida como representante de Deus na terra. Pedro Abelardo, Guilherme de Ockham, Marsílio de Pádua e, no final, Maquiavel.

5. Idade Moderna:

5.1. Introdução histórica:

5.1.1. Início: 1492 (descoberta da América por Cristóvão Colombo); término: 1789 (Revolução Francesa).

5.1.2. Características históricas:

a) declínio do feudalismo;

b) surgimento do capitalismo comercial (ascensão da burguesia; esfacelamento do capitalismo agrário);

c) mercantilismo como política de Estado: protecionismo (o Estado enquanto agente econômico buscando amealhar riqueza);

d) sociedade de ordens (estratos sociais): clero, nobreza e povo;

e) expansão marítima (capitalismo comercial e mercantilismo);

f) renascimento cultural: anticlerical e antiescolástico; humanismo (homem como centro do universo);

g) reforma religiosa;

h) o Estado absolutista;

i) surgimento do mundo colonial;

j) o iluminismo;

l) ambigüidade: burocracia feudal x dinamismo mercantil.

5.2. Direito: Fase absolutista.

5.2.1. São Tomás de Aquino: a política com conteúdo ético, vez que submetida a valores ditados pela Igreja, que estava acima do Estado (discurso do Poder terreno da Igreja);

5.2.2. Maquiavel: fim do poder político calcado em critérios não-políticos, tais como Deus, a natureza física ou a razão, veiculados pela Igreja; abre-se caminho para o surgimento da noção de soberania (summa potestas), sumo poder ou poder supremo, deixando de ser o soberano a pessoa física do Rei e passando a ser o poder político independente do religioso. A soberania passa a ser do Estado que, obviamente, é aquele que o príncipe representa. Estado forte, razões de estado, separação entre política e moral (portanto entre Igreja e política), a política tal como é – não como deve ser, desligamento do poder político de fundamentos não-políticos (Deus, a natureza física, a razão);

5.2.3. Thomas Hobbes (1588, Malmesbury – 1679, Hardwick):

a) primeira teoria moderna do Estado e do Direito; justificação do Estado Absoluto com base no “estado de natureza”;

b) iniciador do Jusnaturalismo moderno, pois: b.1) criou um sistema de normas ou leis naturais deduzidas racionalmente da natureza humana; b.2) por que instaurou o individualismo: sua teoria do Direito e do Estado se baseia na análise do homem como indivíduo; b.3) por que sua teoria do Direito Natural e das leis naturais são premissas para o nascimento do Estado e do Direito Positivo;

c) iniciador do positivismo jurídico: c.1) a lei e o Direito somente existem a partir da existência do Estado, pois emanam da vontade do soberano: Propriamente a lei é a palavra daquele que tem, por direito, mando sobre os outros; c.2) depura o conceito de Direito em sentido estrito do elemento ético, precedendo Austin e sua tese de que as leis positivas não podem jamais ser legalmente injustas; c.3) insistência na tese de que o critério para identificar a norma era sua origem estatal; c.4) Homo lupus homini; c.5) Pacto Social: Estado ou República ou Sociedade Civil: o soberano é o Estado (absolutismo monárquico); idéia de “contrato social” pela primeira vez;

5.2.4. Jacques Bossuet (1627 – 1704):

a) a autoridade do rei é sagrada, pois ele age como ministro de Deus na Terra e rebelar-se contra ele é rebelar-se contra Deus; Memórias para a educação do delfim e Política segundo a sagrada escritura; Direito divino dos reis.

5.2.5. Jean Bodin (1530-1596):

a) A soberania real não pode sofrer restrições nem submeter-se a ameaças, pois ela emana das leis de Deus, sendo a primeira característica do príncipe soberano ter o poder de legislar sem precisar de consentimento de quem quer que seja; A República.

5.2.6. G. W. F. Hegel (1770-1831):

a) A Fenomenologia do Espírito; Elementos de Filosofia do Direito;

b) Seguidor direto de Heráclito, Platão e Aristóteles;

c) Com a reação das monarquias feudais à Revolução Francesa, a Prússia achou-se na necessidade de elaborar uma ideologia que lhe servisse de contraponto e Hegel foi encarregado de suprir essa carência;

d) O Estado é a marcha de Deus pelo mundo...; O Estado é a Idéia Divina tal como existe na Terra...

e) Schopenhauer observa: A filosofia, recém-trazida à fama por Kant... logo se transformou um instrumento de interesses; interesses do Estado, no alto; interesses pessoais, embaixo...; Os governos fazem da filosofia um meio de servir a seus interesses de Estado...;

f) Filosofia da identidade: serve para justificar a ordem de coisas existentes, a doutrina de que força é o Direito; observe-se: justifica, não questiona, critica, coloca-se contra; tudo quanto é razoável é real, e tudo quanto é real deve ser razoável; ou seja, Real = Razão; nesse sentido, a história é o desenvolvimento de algo real; se assim o é, deve ser racional.

5.3. Direito: Iluminismo e fase do liberalismo político.

5.3.1. John Locke (Wrington, Somersetshire, 1632 – Oates, 1704): Ensaio Sobre o Entendimento Humano; Dois Tratados sobre o Governo; Ensaio Sobre o Direito Natural; Ensaio sobre o Governo Civil:

a) teórico do conhecimento: sentou as bases da doutrina empirista, para a qual todo conhecimento procede das sensações não possuindo o homem, ao nascer, nenhuma idéia inata; a lei natural, como regra moral fundamental, tampouco é inata e sua razão de ser a encontramos no benefício que ela produz para a sociedade;

b) ao contrário de Hobbes, diz que os homens estavam bem no estado de natureza, mas estavam expostos a certos inconvenientes que ameaçavam agravar-se e preferiram o estado de sociedade;

c) adaptação do Direito Natural medieval aos tempos modernos: idéia de sociedade, pacto social, formação do Estado;

d) o modelo teórico de Estado de Locke está imposto até os nossos dias, através da Democracia representativa e constitucional;

e) os homens possuem a vida, a liberdade e a propriedade como direitos naturais; Para preservar esses direitos, deixaram o “estado de natureza” e estabeleceram um contrato entre si, criando o governo e a sociedade civil; assim, os governos teriam por finalidade respeitar os direitos naturais e, caso não o fizessem, caberia à sociedade civil o direito de rebelião contra o governo tirânico; demolia-se o sustentáculo do estado absolutista intocável e acima da sociedade civil, como o defendeu Maquiavel, Bossuet, Jean Bodin e, principalmente Hobbes;

f) Ao contrário do que afirma Hobbes, os direitos naturais de cada ser humano no estado de natureza não desaparecem com o surgimento do estado de sociedade e, ao contrário, tornam-se até mais fortes, e dessa forma, negava o absolutismo e propiciava o surgimento da democracia liberal individual que serviria de referência para a Revolução Americana e, conseqüentemente, da Francesa.

5.3.2. Jean Jacques Rousseau (1712-1778):

a) O Contrato Social;

b) Foi pela livre vontade do homem que ele originou a sociedade humana e as leis expressam essa vontade;

c) O que a maioria decide é sempre justo no sentido político e torna-se absolutamente obrigatório para cada um dos cidadãos”.

5.3.3. Immanuel Kant (1724-1804):

a) Fundamentos da metafísica dos costumes; Crítica da razão prática;

b) A distinção entre legalidade (conformidade ao dever) e moralidade (conformidade ao dever pelo dever) afasta o Direito da Moral;

c) Há no Direito uma parte constituída por leis naturais: a ciência do Direito, no sentido de conhecimento do que é necessário e universal no Direito é o conhecimento sistemático da doutrina do direito natural enquanto o jurista versado nessa última ciência deve fornecer os princípios imutáveis para toda legislação positiva;

d) O direito é, portanto, o conjunto das condições por meio das qual o arbítrio de um pode adequar-se ao arbítrio de outro de acordo com uma lei universal de liberdade.

6. Idade Contemporânea.

6.1. Período histórico: da Revolução Francesa (1789) aos nossos dias.

6.1.1. Alemanha:

6.1.1.1. A Escola Histórica do Direito:

a) dessacralização do Direito Natural na primeira metade do século XIX feita pelo historicismo;

b) no campo filosófico-jurídico o historicismo teve sua origem através da Escola Histórica do Direito, cujo maior representante foi Savigny;

c) Gustavo Hugo (Tratado do Direito Natural como Filosofia do Direito Positivo, 1798) faz a transição da filosofia jusnaturalista para a juspositivista, pois evoca Montesquieu, cuja obra, que é um estudo do direito comparado – a experiência jurídica concreta de cada povo para conhecer-se o espírito das leis – rompe com a tradição racional-dedutiva e parte para a empírico-indutiva. Hugo vai afirmar que o direito positivo é o direito posto pelo Estado.

d) sentido de variedade da história em decorrência da variedade do próprio homem: não há o Homem;

e) sentido do irracional na história: escarnecem os historicistas das concepções jusnaturalistas como a de que o Estado tenha surgido após uma discussão racional e ponderada que daria origem a uma organização política que corrigisse os inconvenientes da natureza;

f) pessimismo antropológico: o homem é trágico, não há como melhorar a sociedade e o mundo;

g) amor pelo passado: recuperação do Direito anterior ao romano;

h) sentido da tradição: o costume (volksgeist) prevalecendo sobre a norma positiva, o que contraria a tradição surgida com o Estado absolutista;

i) combate à idéia de codificação, essência do jusnaturalismo racionalista – sistema de normas descobertas pela razão consagradas em um código posto pelo Estado, detentor da soberania; debate Thibaut e Savigny.

6.1.2. França:

a) o Código de Napoleão (1804); a idéia de codificação surgiu em conseqüência do iluminismo (século XVIII) e sua crença na possibilidade de descoberta, pela Razão, em leis universais válidas em todo o tempo e em todo o lugar (Jean Etienne Marie Portalis);

b) Escola de Exegese (1804 até fins do século XIX) e a adoção do princípio da onipotência do legislador – dogma fundamental do positivismo jurídico;

c) características da Escola de Exegese: c.1) inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo; c.2) concepção rigidamente estatal do Direito; c.3) interpretação da lei fundada na vontade do legislador e, depois, na vontade da lei; c.4) identificação do Direito com a lei escrita; c.5) respeito pelo princípio da autoridade.

6.1.3. Inglaterra:

a) John Austin (1790-1859) é cronologicamente posterior à Escola Histórica e à Escola de Exegese: a.1) A Determinação do Campo da Jurisprudência, 1832; e A Filosofia do Direito Positivo (post-morten); a.2) recusa em considerar como direito propriamente dito o direito natural; concepção de efetividade do direito existente nas várias sociedades como o fundamento de sua validade (indução-positivismo); direito tal qual ele é, e não como deveria ser enquanto objeto da ciência do direito; a.3) afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um comando (concepção imperativista do Direito); a.4) afirmação de que o Direito é posto pelo soberano da comunidade política independente – isto é – pelo Órgão Legislativo, em termos modernos (concepção estatal do Direito).

O JUSPOSITIVISMO

1. Definição de Juspositivismo: considera-se como sendo juspositivismo a escola jusfilosófica que defende e estuda o Direito enquanto constituído única e exclusivamente por normas jurídicas positivadas, afastando, portanto, a possibilidade de sua análise em uma perspectiva metafísica.

2. Os Pontos Fundamentais do Juspositivismo:

2.1. O positivismo jurídico enquanto postura científica ante o Direito.

2.1.1. Juízo de fato x juízo de valor.

2.1.2. O que é ciência; as regras da ciência.

2.1.3. Ciência do Direito: a Sociologia Jurídica.

2.1.4. Ciência natural social e ciência humana.

a) Durkheim;

b) Verdade real.

2.1.5. Teoria Geral do Direito: da norma jurídica para a norma jurídica.

a) A verdade formal.

2.1.6. A filosofia do Direito.

a) A perspectiva extrínseca e a intrínseca quanto ao ordenamento jurídico.

b) O positivismo: não à metafísica, sim ao empírico.

c) O positivismo jurídico: o dado; a norma; o ordenamento jurídico.

3. Características do juspositivismo:

a) a Direito como fato, não como valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal qual é, não como deveria ser);

b) o Direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor; a validade do direito se funda em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal, ou seja, seu aspecto exterior, prescindindo do seu conteúdo; a afirmação da validade de uma norma não implica também na afirmação do seu valor;

c) O positivismo jurídico nasce do intuito de transformar o estudo do direito em algo idêntico ao das ciências físico-matemáticas, ou seja, naturais;

d) A característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade (juízos de fato, tomada de conhecimento do objeto com o objetivo de informar), por que deseja um conhecimento objetivo da realidade, ou seja, renuncia a se pôr ante ela com uma atitude moralista ou metafísica, finalística (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pré-ordenada por Deus a certo fim) e a aceita como ela é, segundo um critério de verdade, perfeita adequação entre aquilo que se diz do fato e este mesmo, comprovável através da falseabilidade;

e) isso a diferencia do quê não é ciência, universo dos juízos de valor (tomada de posição frente à realidade, para influenciar o outro);

f) juízo de fato: “o céu é rubro”; juízo de valor: “o céu rubro é belo”. Explicar, não julgar; assim a escravidão é um instituto jurídico que como tal deve ser estudado, independente do juízo de valor que dele possa ser feito; essa postura impede o subjetivismo, o solipsismo, a possibilidade de alguém supor que é mais correta sua perspectiva do que a da maioria, esta democrática;

g) o estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno jurídico assim como o estudo científico da Física é uma tentativa de compreender e descrever fenômenos tais como a gravitação universal; nesse sentido o elemento preponderante é a norma jurídica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que não têm esta última característica; este estudo é externo ao fenômeno jurídico, como o é compreender e descrever uma partida de xadrez entre dois contendores;

h) interpretar a norma jurídica corresponde, mesmo em nível de meramente cumpri-la, a aceitar as regras internas do ordenamento jurídico, da mesmo forma que os jogadores de xadrez aceitam as normas do jogo para poderem jogá-lo; desrespeitar as normas significa ir além do limite que a vontade popular – criador das regras – estabeleceu e emitir juízo de valor onde somente caberiam juízos de fato; significa mudar as regras do jogo ao seu bel prazer, desrespeitando as regras previamente estabelecidas, algo que somente é possível consensualmente ou através da imposição, como na política, através do voto ou da revolução;

i) não se trata de considerar que uma norma é justa por ser válida (Hobbes, Hegel – filosofia da identidade), mas, sim, separar as duas definições como pertencendo a universos distintos;

j) É direito o que vige como tal em uma sociedade, ou seja, aquelas normas que são feitas valer por meio da força;

l) juízo de valor: avaliação subjetiva (como eu acho que é independente de como de fato é) da realidade; enunciados, afirmações ou premissas sem possibilidade de corroboração empírica (critério de demarcação entre ciência e não-ciência); filosofia do Direito: investigação do fundamento, da justificação, da legitimidade do Direito; definições da Filosofia do Direito: ideológicas, valorativas, deontológicas (Aristóteles, São Tomás de Aquino, Radbruch, Kant);

m) juízo de fato: avaliação objetiva da realidade (a realidade como de fato ela é), independente de mim (conhecer sem sujeito que conheça); definições da Sociologia Jurídica: factuais, avalorativas, ontológicas (Marsílio de Pádua, Austin, Hobbes, Kelsen); deito como fato, não como valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal qual é, não como deveria ser);

n) n metáfora do jogo de xadrez, quem o observa com o olhar de cientista (pois a isso se dispôs, enquanto sociólogo, psicólogo, etc.), faz ciência. Assim o é em relação ao Direito: quem com ele opera acatando, aceitando as regras que o regem, age tecnicamente ao interpretá-las e aplica-las, como o fazem os músicos, que assim trabalham utilizando as notas musicais existentes e as técnicas de composição; com os médicos, em relação aos remédios dos quais dispõem, ou mesmo os físicos que se propõem, a partir das leis que descrevem o comportamento do mundo natural já identificadas e conhecidas, a elevar os foguetes ao céu; um belo paralelo pode ser traçado envolvendo o Direito e a Música: aquele que se debruça sobre este fenômeno, o faz como historiador, psicólogo, ou sociólogo, até mesmo filósofo (quando estabelece comparações entre a harmonia de um e a matemática, para lembrar Platão), desde que externo a ele; no entanto, enquanto músico, seu universo é técnico e restrito ao contingente de notas musicais possíveis e às regras de composição;

o) a ciência implica em desvendar a realidade;

p) no caso do juspositivismo, o juízo de valor desaparece do universo jurídico enquanto fulcro (base, esteio) para estudá-lo, analisa-lo, examina-lo; assim, não se pode mais, enquanto operador do Direito, interpretar e aplicar qualquer norma a partir de uma concepção subjetiva de Justiça, Bondade, Razoabilidade da qual lance mão o intérprete e aplicador; a opção por uma norma qualquer, interpreta-la e aplica-la é algo técnico (no sentido que não descreve a realidade natural – o objeto do qual cuida é cultural, uma ficção humana), que se desenvolve assim: p.1) interpreta-la dando-lhe o sentido necessário para que se saiba acerca do que se está tratando (como quem lê um texto descompromissadamente); p.2) interpreta-la tecnicamente (levando em consideração as normas que determinam como isso deve ser feito – princípio da legalidade), o que acentua o compromisso da interpretação; e p.3) a aplicação; desaparece, então, o juízo de valor, que é subjetivo, para aparecer a opção que o ordenamento jurídico impõe: a moldura acerca da qual nos diz Kelsen; tudo isso como na música, medicina ou física;

q) observar que o juízo de fato (que é um ato de conhecer), ao contrário do juízo de valor (que é uma posição a favor ou contra), é uma imposição do ordenamento jurídico, este, por sua vez, determinação da soberania popular – princípio da legalidade;

r) a distinção entre juízo de fato e juízo de valor assumiu a função de demarcação entre ciência e ideologia ou metafísica; no primeiro caso, quer-se saber como o direito é (definições científicas, factuais, avalorativas, ontológicas), no segundo, como foi ou deverá ser (julga-se o direito passado e se procura influir no vigente; as definições são ideológicas, valorativas, deontológicas;

s) definições valorativas, ideológicas, deontológicas (estudo dos princípios e fundamentos da moral): caracterizam-se pelo fato de possuírem uma estrutura teleológica, acham que o direito tem que ter uma determinada finalidade; permite definir o direito em função da justiça, bem comum (Aristóteles, Radbruch, São Tomás de Aquino, Kant);

t) o jusnaturalismo sustenta que a norma, para ser válida, deve ser justa. Aristóteles, Hobbes, e Hegel sustentaram que se é válida, é justa;

u) por que não uma abordagem “valorativa” do Direito, ou seja, uma teoria que admitisse como pressuposto, explicá-lo a partir do ângulo do “valor”, como por exemplo, a “teoria tridimensional do Direito”, de Miguel Reale, que o entende, também, como sendo um “valor”? por que tal abordagem é não-científica, calcada em perspectivas subjetivistas, em juízos de valor; estes nada informam acerca da Realidade, significam apenas a opinião pessoal de quem os emite (quem afirma, por exemplo, que a “finalidade” do Direito é o bem-estar social); em relação aos juízos de valor, eu os aceito se for persuadido a isto, vez que eles não são verdadeiros ou falsos; ninguém pode afirmar que um juízo de valor é certo ou errado, verdadeiro ou falso, bom ou mal, no sentido de verdade ou falsidade, ou seja, em si mesmo; aceitar ou não um juízo de valor é questão de crença, de fé;

4. A Escola formalista do Direito: tendo como maior expressão o filósofo Hans Kelsen, autor da “Teoria Pura do Direito”, levou ao extremo a concepção de que é Direito o conjunto de normas jurídicas positivas, válidas e eficazes, constitutivas de um determinado ordenamento jurídico no tempo e espaço. Ponto fundamental de sua teoria é o pressuposto de exigência de validade da norma jurídica para assegurar-se sua existência.

O PÓS-POSITIVISMO

1. Crítica ao jusnaturalismo.

Através de sua teoria das fontes:

1.1.1. Deus:

a) Deus é uma hipótese que não pode ser testada;

b) Pressupondo a existência de Deus, não há como saber qual dos seus intérpretes está correto: a Igreja Católica, a Igreja Ortodoxa, a Igreja Anglicana, os protestantes, os muçulmanos...

1.1.2. A Razão:

a) Se a Razão for meramente instrumental, então ela não cria nada no sentido do que é certo ou errado, apenas é a inteligência em processo (o raciocínio);

b) Se a Razão for a faculdade ou capacidade de perceber o Certo ou Errado, estes estão fora (externos) a nós e são algo-em-si-mesmo (Platão) e não construção nossa, o que seria impossível dado serem valores e, portanto, exatamente aquilo que nós construímos.

1.1.3. A natureza das coisas:

a) Físicas: das leis naturais não é possível inferir-se (falácia naturalista) convenções (valores);

b) Sociais: o conhecimento não nos é dado pela sociedade (falácia naturalista), nós é que levamos o nosso conhecimento para a sociedade (qual sociedade, vez que impossível ser toda ela; parte da sociedade, a elite que detém o Poder).

2. Crítica ao juspositivismo:

2.1. Através de sua fonte primordial, o Estado (não pode ser o ordenamento jurídico: cairíamos na antropoformização):

2.1.1. Quanto à produção na norma jurídica através dos aparelhos do Estado (processo legislativo): o Estado é o topos onde a NJ é produzida, e, não, o Estado produz a NJ; a NJ é produzida por um aparelho específico do Estado que está abrangido pelo conceito de Governo, um dos três elementos que o configuram (Território, População e Governo); quem produz, interpreta e aplica a NJ: o Poder do qual é detentor certa parte da elite.

2.1.2. Quanto à recepção: aqui são outros aparelhos do Estado que recebem (conhecer) atos ou fatos aos quis atribui a capacidade de serem fontes produtoras da NJ; na verdade o que há é que instâncias do Poder que não diretamente o Legislativo resolve dobrar o aparato legal estatal; essa decisão se manterá caso haja suficiente Poder para tal.

2.1.3. Através de sua ontologia fundamental (para o formalismo kelseniano, sem o qual teremos um positivismo capenga, como o de Bobbio): o ordenamento jurídico instaurado pela Norma Hipotética Fundamental que não pode ser testada de acordo com o método científico e se constitui numa verdade formal auto-evidente que é pura metafísica.

3. As escolas pós-positivistas:

3.1. O Movimento do Direito Livre (Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz):

a) reação ao formalismo legalista;

b) pluralismo jurídico;

c) pluralismo das fontes do Direito;

d) ciência do Direito é sociológica;

e) afirmação da dogmática jurídica apenas como interpretação;

f) caráter criador do Direito através da função judiciária implicando na crítica à lógica dedutiva;

g) fragilidade: não ter superado a dependência da noção de “pluralismo jurídico”; não ter superado a noção de “natureza das coisas enquanto fonte do direito”.

3.2. O Realismo Jurídico Escandinavo (Alf Ross):

a) tentativa de desmascarar o caráter metafísico dos conceitos jurídicos de caráter dogmático tal qual o de validade (verdades a priori);

b) ênfase na eficácia.

3.3. O Realismo Jurídico Norte-americano (Oliver Holmes, Roscoe Pound, Benjamin Cardozo):

a) o importe reside na experiência jurisprudencial;

b) é direito aquilo que os juízes dizem que é.

c) o direito é um meio para o alcance de metas sociais – daí a ênfase na função social do Direito;

d) a questão da eficiência da norma jurídica – o juiz é quem decide qual a norma jurídica a ser aplicada; no juspositivismo, respeito à lei (princípio da legalidade); exceção, raríssima: recepção; no realismo jurídico, recepção estimulada; a norma tem que ser eficaz para ser válida; no juspositivismo, a norma tem que ser válida para ser eficaz.

e) fragilidade: não ter superado o limite da compreensão do papel do juiz e da eficácia da NJ para chegar à causa real do Direito; não ter superado o fucionalismo.

3.4. A Retórica Jurídica e as Teorias da Argumentação:

3.4.1. Chaïm Perelman, segunda metade do século XX:

a) o Direito enquanto um campo da argumentação; o raciocínio dos advogados, juízes para a construção de uma teoria da argumentação jurídica.

b) o raciocínio lógico-dedutivo como sendo do campo da ciência onde a conclusão é obrigatória se a premissa maior e a menor forem verdadeiras; o raciocínio retórico ou dialético (Aristóteles) como sendo o do plausível, o do razoável.

c) crítica: substitui o modelo lógico-dedutivo de Kelsen pelo lógico-dialético; não explica o direito, é apenas uma técnica de lidar com ele; não é uma ciência.

3.5. Escola do Direito Alternativo: se constitui mais em um método para interpretar e aplicar a norma jurídica do que uma teoria acerca do Direito. Recupera, nesse sentido, a discussão histórica – início do século XX – suscitada pela Escola Científica do Direito, do qual são seus maiores representantes Kantorowicz e Erhlich.

3.6. A Teoria Política do Direito:

3.6.1. A partir de uma crítica à teoria das fontes do Direito elaborada tanto pelo jusnaturalismo quanto pelo juspositivismo, elabora uma teoria acerca do fenômeno jurídico levando em consideração que sua fonte ou causa material é, em última instância, o poder político.

3.6.2. Diferencia-se da teoria marxista do Direito e do Estado por que não considera que o Poder Político seja uma concretização específica da luta de classes, ou seja, não necessariamente seria uma superestrutura ideológica resultante de uma infra-estrutura material e econômica.

3.6.3. A teoria política do Direito aponta como causa do Poder Político as relações de domínio típicas de qualquer sociedade desde o aparecimento do homem na face da terra.

O DIREITO ENQUANTO ESTRATÉGIA DE PODER

2011-06-19T05:40:00.000-03:00

Honório de Medeiros

O Direito é um fato social, realidade na qual estamos inseridos, pura criação humana.

Como ponto de partida proponho, com Popper e Bachelard, que crêem ir, no final, do racional para o real o vetor epistemológico, e ao contrário de Marx, que o queria em última instância criação da infra-estrutura econômica, seja o Direito conseqüência última da Razão.

O Direito é algo do qual nos aproximamos enquanto espectadores engajados (Raymond Aron), como quando o fazemos em relação a qualquer ramo do conhecimento humano ‑ Física, Musica, Jardinagem.

Para apreendê‑lo, sendo fato social (e não, também, norma e valor ‑ descrever as características de alguma coisa não é apreendê‑la) é necessário partirmos de algumas premissas, conjecturais, postas pela Razão.

A PRIMEIRA delas é que o Ser (a totalidade das coisas, o "Tudo") compreende não apenas seu observador, mas, também, aquilo que se observa (fragmento do "Tudo"), e a interação entre ambos. Essa é uma perspectiva totalizante. O Ser é, e adjetivá‑lo é lhe impor descaracterização.

A SEGUNDA premissa é um axioma: passando da Ontologia para a Gnosiologia proponho que tentar compreender qualquer fenômeno, entre eles o jurídico, é optar pelo discurso da Razão (Popper). Ou seja, em condições idênticas, o mesmo acontecimento já observado há de se repetir. Essa crença nos permitiu chegar à Lua, embora não tenhamos chegado a qualquer conclusão acerca da causalidade, por exemplo, entre as partículas quânticas de estranheza.

A TERCEIRA premissa implica em aceitar que sua mera existência impõe, ao observador, um "status" de complexo interativo com a realidade: mesmo quando inerte, as relações são estabelecidas entre ele e o que o circunda, entre ele e ele mesmo. Essas relações podem ser chamadas de "feixes". Tais feixes são conjuntos interagentes de idéias. Um observador é, portanto, um compósito complexo de idéias. Essas idéias, inatas ou não (Karl Popper e Sir John Eccles), têm sempre um objetivo: sobreviver. São estratégias e táticas em ação. Ao se conceber o "Tudo" social como um incomensurável entrechoque de estratégias, teremos a epifania bachelardiana ‑ o âmago da matéria é uma idéia.

A QUARTA premissa propõe a concepção Heracliteana: o rio embora parado move-se para o mar. O "vir‑a‑ser" (Nietsche) é constituído pelo entrechoque de estratégias ‑ a lei da evolução. Aquela mais apta sobrevive, mas tal batalha é eterna.

A QUINTA premissa afirma que o comportamento estratégico (que existe independente da vontade ou não dos seres vivos) para a sobrevivência é o segredo íntimo do "Tudo" social (a inação é uma estratégia). O homem é um permanente "instante" de estratégias para a sobrevivência: cria estratégias contra si, dentro de si, contra os outros e as coisas, pelos outros, e assim por diante. O mínimo ato, o não‑ato, é a concretude de uma estratégia. O bebê que se dirige, instintivamente, ao seio materno, em busca de alimento, usa uma estratégia para sobreviver. A dor é uma estratégia do corpo.

A SEXTA premissa diz que para dar curso às suas estratégias, o homem usa instrumentos (que nada mais são que estratégias coisificadas: uma enxada é uma idéia), entre eles os abstratos, como as técnicas.

A SÉTIMA premissa aponta o Direito como um instrumento estratégico. Usam‑no aqueles que fazem as normas jurídicas: o grupo que detém o poder político (idéia + violência). Esse grupo luta para mantê‑lo ‑ estratégia para a sobrevivência. Quando um dos aparelhos do Estado (o Poder Judiciário), através de um dos seus tentáculos, prolata uma sentença, é o resultado de uma estratégia de poder (Gaetano Mosca; os marxistas).

Assim, tudo é estratégia. E ela existe em decorrência da necessidade de sobrevivência dos homens, do seres vivos, das idéias. Vencerá, sempre, o mais apto. Essa é a síntese.

ESBOÇO DE UMA METAFÍSICA ACERCA DA CAUSALIDADE JURÍDICA

2011-06-12T05:55:00.000-03:00

onadaululante.files.wordpress.com

Honório de Medeiros

Em uma metafísica da causalidade jurídica, há que se compreender sua relação com a concepção determinista do comportamento dos fenômenos físicos. O homem jurídico supre-se na esfera da dinâmica do real imediato, do "a priori" básico que determinará seu pensamento, assim como historicamente o homem filósofo supriu-se teoricamente na percepção dos macrofenômenos: apreendeu a idéia de causa e efeito porque lhe legou essa perspectiva, oriunda de uma psicologia das formas visíveis, possível e existencialmente aplicável.

É fácil compreender essa perspectiva. Dado que a astronomia é o conhecimento mais apto a dar ao espírito científico, hábitos, fundamentos, formas, a apreensão dos fenômenos físicos haveria de solicitar uma mecânica celeste. O homem, atingido em cheio pela magnitude da beleza das noites estreladas redimiu sua pequenez na tentativa de domínio das leis que a regiam. E a compreensão das leis era inerente à mecânica dos grandes fenômenos. Descobriu-se, assim, o determinado, pela clareza com que se interrelacionavam as formas.

O Determinismo é contemporâneo à mecânica, que o é ao observador dos fenômenos celestes em toda a sua grandeza. Como conceito, alimenta subjacentemente uma intuição de organização extremada, comportamento claramente definível, ordem meticulosa na estrutura do real. A visão, toldada pelo desconhecimento, supunha rigidamente determináveis os fenômenos celestes, causalmente explicáveis e efetivamente inteligíveis.

Questionar-se-ia esse esboço de crítica de uma teoria? O homem, alçado pela necessidade ao "status" de observador crítico, não ousou questionar suas concepções epidérmicas. O comodismo do visível venceu pelo cansaço da busca, pelo menos em uma primeira fase. Se as grandes formas, os grandes fenômenos, obedeciam a leis universais determinadas, se entender isso era decorrência da percepção conceitual possível de espaço e tempo como realidades absolutas e distintas, era crível afirmar que "o estado do universo num dado momento determina completamente sua evolução posterior". Na escala dos macrofenômenos, a aproximação da exatidão nos efeitos de causas conhecidas embotou a possível exclusão do rigor do erro.

Observador inconteste dos fenômenos estelares (quem ousa furta-se a um céu estrelado?), o homem jurídico, apropriador ingênuo da filosofia da seara científica, apropriou o conceito de determinismo (tê-lo-á feito sob circunstâncias além do seu domínio?) e seu conseqüente esboço teórico de causalidade. Acreditou, assim como os filósofos deterministas, que determinismo e causalidade era a realidade em si mesma. Transpôs, então, para o mundo jurídico, a causalidade e imbuiu-se psicologicamente da idéia de ordem, porque ordenados eram os fenômenos físicos.

Assim, como para o determinismo, certa linha de fenômenos concebida como determinada é pressuposto para uma previsão evoluída, com a maior precisão possível, dentro de uma perspectiva jurídica passou a haver a compreensão de que uma estrutura jurídica originará, posteriormente, uma evolução determinável. A uma lei qualquer, corresponderia necessariamente uma conduta específica. A uma ordem jurídica, corresponderia uma realidade jurídica previsível.

Em relação ao determinismo no jurídico, mesmo o fato da encontra de uma conduta objetiva oriunda de uma lei clara, não resistirá a uma inquirição mais profunda quando se analisam os elementos integrantes do efeito obtido. A certeza do legislado se fundamenta em possibilidades de exclusões progressivas, ou seja, o efeito da lei não será este, nem aquele... Então, tal determinismo se fulcra psicologicamente sobre exclusões. Atingiria o legislador o resultado desejado? Não. Fenece seu objetivo com o nascimento de sua intenção positivada.

Dessa forma, a causalidade presente no universo jurídico haveria necessariamente de prescindir de tal determinismo, até mesmo por conta da diferença categorial existente entre um e outro. Há sempre um efeito, indeterminável em sua essência.

Chega-se, assim, ao fulcro da questão. O legislador que sonha com a ordem jurídica ideal, nas circunstâncias (suponha-mo-lo humilde), não pode acreditar que, de sua lavra, origine-se este ou aquele resultado. No caso, somente haveria a possibilidade de afirmar-se uma probabilidade. Estamos, pois, imersos em uma metafísica, porque se desvaneceu qualquer certeza científica possível. Especulação...

Não se leva em conta, no universo jurídico, ainda, de uma realidade fundamentalmente probabilística. O indeterminado é o demiurgo, o criador da totalidade das coisas. No mais íntimo da matéria, encontra-se o vislumbre de uma idéia... A perturbação, o pequeno, o incerto, elevaram-se a patamares inconcebíveis. E a teoria determinista se autolimitou quando percebeu o excluído. O adensamento da pesquisa científica havia revelado o espectro da instabilidade do efeito. E da causa.

A ordem jurídica, a nível teórico, flutua em plena metafísica, pois. Mas, mesmo assim, ousa determinar o indeterminável, prever o imprevisível, propor o inconcebível. O mito da ordem jurídica repousa nessa metafísica do determinismo e empreende sempre um projeto dúbio enquanto age como esteio da manutenção do "status quo".

Na dimensão da realidade jurídica, a ação para o aprisionamento do instante resulta em fracasso. A tentativa de moldar uma conduta destrói-se enquanto expectativa na dialética do momento, porque esse instante alimenta em seu bojo a própria morte, e não admite duração. Na dinâmica do real, a medida da riqueza de uma ordem jurídica seria sua capacidade de desaparecimento. Irônico paradoxo!

Publicado originariamente na resenha do NEJUR nº 4, em março de 1982

ONTOLOGIA JURÍDICA: ALGUMAS CONJECTURAS À PROCURA DE REFUTAÇÃO

2011-06-05T05:23:00.000-03:00

artedepesquisar.blogspot.com

Honório de Medeiros

“Hipóteses são redes; quem as lança, colherá”

NOVALIS

1. Em termos ontológicos, o próximo século concretizará a característica epifenomênica do Direito. Será patente ser ele uma técnica de controle social ou, melhor, uma técnica de poder.

2. Tal concretização será uma conquista gnosiológica: o objeto cognoscível que é o poder, e seus epifenômenos, serão desvendados a partir do entrechoque darwinista das teorias a seu respeito elaboradas.

3. Como conseqüência, será desfeito o mito da possibilidade de logicização modal do Direito como realidade que se impõe aos seus protagonistas, e recuperar-se-á a perspectiva de explicá-lo enquanto retórica, servindo-lhe a lógica como instrumento para lhe dar coerência interna: este será o enigma epistemológico.

4. Será necessário estabelecer os fundamentos de uma nova hermenêutica jurídica. Seus pressupostos serão estabelecidos, em uma primeira fase, através de ousadas conjecturas (apreensão, intelecção) a serem testadas, enquanto eminentemente descritivas da realidade e extrajurídicas; numa segunda, via técnicas retóricas; e, numa terceira, via análise da norma a partir de uma lógica jurídica (mas necessariamente apofântica) própria, previamente estabelecida para utilização estratégico-tática. Ou seja, compreender para interpretar, interpretar para decidir.

5. As técnicas retóricas exigem o manejo hábil de um instrumento: a norma. Esse manejo é abstrato, mas a conclusão do processo produz efeitos concretos. É ela uma arma a ser estrategicamente brandida para a obtenção do fim almejado.

6. Em síntese: a advocacia (mas não somente ela), no século XXI, necessitará de amplitude técnica profundidade filosófica.

O JOGO DE XADREZ ENQUANTO METÁFORA DO DIREITO

2011-05-28T10:46:00.001-03:00

Suponhamos dois circunstantes que se disponham a jogar uma partida de xadrez.

Para iniciá-la, deverão estar previamente concordes quanto às regras a serem seguidas. Sabem que descumpri-las é fatal: haverá sanção (no jogo de damas, cartas, ou outro qualquer, as regras surgirão, também, através de acordo preliminar).

Uma vez iniciada a partida, ela desenvolver-se-á em dois planos: no primeiro, sob a égide de regras que disciplinam o jogo, e que são oriundas de fatores a ele externos, tais como as decisões da Federation Internationale Des Echecs (FIDE), entidade que congrega e ordena a atividade enxadrística a nível internacional, ou mesmo o regulamento do torneio do qual estão participando os contendores; no segundo, deverão (ou não) serem observadas, pelos contendores, regras (técnicas) imanentes à própria disputa, ao jogo-em-si, descobertas ao longo do tempo pelos estudiosos para que se obtenha a vitória almejada: noções estratégicas, táticas, questões atinentes às aberturas, defesas, e assim por diante.

Quanto ao segundo plano pode-se falar em duas realidades distintas: a estática e a dinâmica. A primeira diria respeito à estrutura que a configuração das peças, em determinado momento da partida, origina em termos de vantagem para um ou outro (algo como, numa batalha interrompida, a quantidade de soldados, tanques, armas das quais disporia cada exército); a segunda corresponderia à variáveis puramente abstratas e nos daria uma idéia acerca de quem, por exemplo, detém a iniciativa no jogo (comanda a ordem dos acontecimentos).

O observador cognoscente pode analisar esse objeto cognoscível (o jogo) de três formas diferentes: na primeira, enquanto não-participante, ao se perguntar acerca da história dessa disputa, as causas do seu surgimento, a psicologia dos participantes e, nesse caso, estarei trabalhando enquanto historiador, psicólogo, ou sociólogo. Se o analiso enquanto metáfora da guerra, ou empreendo a construção de uma teoria política utilizando a luta, o debate, o jogo como paralelos, desenvolvo uma atitude filosófica.

A terceira forma, seja no Xadrez, seja no Direito, impõe o raciocínio dedutivo e me surpreende atuando enquanto participante do jogo, às voltas não somente com aquelas regras impostas de fora para dentro pela FIDE ou Direção do Torneio, mas, também, com as outras exigidas pela estratégia e táticas para a obtenção da vitória: aqui sou eu um protagonista da cena enxadrística.

Assim também o é o Direito, do qual o Xadrez pode ser uma metáfora, atento a quanto ele o é da guerra.

A RESPEITO DO PLURALISMO JURÍDICO

2011-05-28T10:20:00.002-03:00

I – O QUE É “PLURALISMO JURÍDICO”

A idéia de pluralismo jurídico é decorrente da existência de dois ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em um mesmo ambiente espacio-temporal.

Assim é que, por exemplo, em sua Introdução Histórica ao Direito, JOHN GILISSEN[1] observa: “nos países coloniais, nos fins do século XIX e até os meados do século XX, existiam geralmente dois sistemas jurídicos, um do tipo europeu (common law nas colônias inglesas e americanas, direito romanista nas outras colônias) para os não indígenas e, por vezes, para os indígenas evoluídos, e outro do tipo arcaico para as populações autóctones (...) No fim do período colonial (1960-1975) Portugal tinha feito das suas colônias africanas províncias e tinha tentado integrar os diversos sistemas jurídicos. Mas, apesar destes esforços, o pluralismo jurídico está longe de ter desaparecido de fato.”

LUIS FERNANDO COELHO[2], citando Goffredo Telles Jr., vai um pouco mais além: “A esta concepção que admite a coexistência de várias ordenações se denomina pluralismo jurídico, e opõe-se ao monismo, teoria que aceita a ordenação do Estado como a maior expressão da normatividade jurídica.”

Por sua vez, sistema jurídico, ao qual alude JOHN GILISSEN, é um conceito cuja matriz repousa em KANT, como bem recorda CLAUS – WILHELM CANARIS[3]: “Sobre o conceito geral de sistema deveria dominar – com múltiplas divergências em aspectos específicos – no fundamental, uma concordância extensa: é ainda determinante a definição clássica de KANT, que caracterizou o sistema como --a unidade, sob uma idéia, de conhecimentos variados-- ou, também, como um --conjunto de conhecimentos ordenado segundo princípios--.”

II – ALGUMAS CONSEQÜÊNCIAS DA CONSTATAÇÃO DO FENÔMENO DO PLURALISMO JURÍDICO

Quais as conclusões possíveis a respeito da coexistência de mais de um sistema jurídico em um mesmo ambiente espacio-temporal?

Uma delas, e talvez a mais intrigante, seja a conjectura elaborada pelos teóricos do denominado “movimento sociológico do Direito” quanto à possibilidade de tal fenômeno ser uma prova inconteste de que existe um direito da sociedade extra-estatal.

Decorre, essa conjectura, de uma adequação do pensamento de EUGEN EHRLICH, principal teórico da Escola do Direito Livre, autor de “Contribuição para a Teoria das Fontes do Direito”; “Sociologia do Direito”; e “Lógica Jurídica”, aos tempos modernos.

Com efeito, dada a impossibilidade de coexistência de dois sistemas jurídicos de natureza positiva, ou seja, cujas leis sejam originadas do Estado, somente é verossímel a hipótese defendida pela Escola de Sociologia Jurídica, cuja origem remonta a SAVIGNY (1) e que recebeu sua primeira sistematização com Eugen Erhlich, com fulcro na idéia de pluralismo jurídico.

III - A TESE: O PLURALISMO JURÍDICO É PROVA DA EXISTÊNCIA DE UM DIREITO EXTRA-ESTATAL.

Embora, a respeito do pluralismo jurídico, haja quase um consenso quanto a significar ele a coexistência de sistemas jurídicos distintos em um mesmo ambiente geográfico-temporal, as divergências surgem quando se utiliza esse conceito, verossímel para expressar a apreensão fenômenica de determinadas situações específicas, como aquelas descritas por JOHN GILISSEN, a outras que se caracterizam pela ausência do Estado, através de uma analogia que soçobra a qualquer análise mais acurada.

Exemplo patente do primeiro caso é aquele vivido por países colonizadores em suas colônias, e outros que tenham passado por experiências revolucionárias, onde a antiga ordem conviveu durante algum tempo com a nova, ou mesmo, ou estejam passando, como no México e Colômbia, onde o Estado admitiu a existência de um determinado ambiente espacio-temporal onde o sistema jurídico vigente é outro.

Países como Portugal, que teve colônias na África, e Inglaterra, com a Índia, por exemplo, jamais conseguiram tornar seus sistemas jurídicos hegemônicos: os dois conviviam de forma complexa com os sistemas jurídicos nativos.

Quanto ao segundo caso, acreditar-se-ia que as normas de conduta estabelecidas pelos presidiários no interior dos presídios, assim como aquelas existentes nas favelas, expressões do que EHRLICH entenderia como ordenações jurídicas internas e autônomas, também seria um sistema jurídico.

IV - SURGE UMA NOVA ONTOLOGIA JURÍDICA: DIREITO VIVO X DIREITO ESTATAL.

Para aqueles que defendem caracterizar esse ordenamento tácito e não escrito vigente em presídios e favelas um “Direito”, tal concepção fulcra uma perspectiva ontológica: uma vez que há diversos direitos, aquele que com eles trabalha não pode se restringir ao uso de um só no seu mister de concretizar a Justiça.

Ou seja, é possível uma decisão contra a lei, mas a favor do Direito.

Em síntese, esses juristas crêem haver Direito resultante de fontes distintas do Estado. Melhor, acreditam que há, além da norma positivada ou não (modelo inglês), mas existente, vigente e eficaz em decorrência da aceitação estatal, alguma outra, pelo Estado não reconhecida, mas dotada de eficácia e validade jurídica no “habitat” onde ela surgiu e apta, portanto, a desempenhar o papel necessário para a concretização da idéia de Justiça que se pretenda fazer surgir.

Por outra: as normas jurídicas positivas estão sempre a reboque dos fatos originando-se, em decorrência, em situações específicas, descompasso entre a lei e a Justiça.

Entenderam, assim, e principalmente, que a decisão judicial, no afã de realizar a Justiça, tanto pode valer-se da norma estatal como daquela que é “achada nas ruas”, “alternativa”, “insurgente”, ou “conforme o espírito do povo”.

V – ALGUNS CRÍTICOS NÃO AO PLURALISMO JURÍDICO, MAS ÀS CRENÇAS QUE COM BASE NELE SE ESTABELECERAM

NORBERTO BOBBIO[4] apreendeu com notável perspicácia o âmago da fragilidade dessa crença.

Com efeito, do ponto de vista epistemológico, a construção teórica da escola sociológica do Direito somente é possível se o sujeito cognoscente puder apreender o objeto cognoscível com o qual se depara em seu intuito de desvendar a realidade.

Trata-se de perscrutar a essência, o âmago da “coisa”.

E dele extrair normas de conduta.

Essa essência da realidade é antiga conhecida dos filósofos. Oriunda de uma tradição que remonta a Platão e sua gnosiologia exposta no “Teeteto”, onde nos remete a uma teoria das formas e das idéias, ao longo dos anos adquiriu diversos nomes, dentre os quais, em direito, “natureza das coisas”, palavras com as quais MONTESQUIEU inicia o seu Espírito das Leis.

Bobbio ressalta: “A nosso ver, a noção de natureza das coisas é negada por aquela que, em filosofia moral, é chamada de ‘falácia naturalista’, isto é, pela convicção ilusória de poder extrair da constatação de certa realidade (o que é um juízo de fato) uma regra de conduta (que implica em um juízo de valor). O sofisma da doutrina da natureza das coisas, como do jusnaturalismo, é pretender extrair um juízo de valor de um juízo de fato.”

Com efeito, a filosofia de ciência, principalmente, tem se revelado bastante mais avançada em tratar a questão da relação entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível que qualquer outro ramo do conhecimento.

Assim é que, por exemplo, tanto KARL POPPER[5], quanto GASTON BACHELARD[6], filósofos; cada um a seu tempo e a seu modo, mostraram que o vetor do conhecimento é, em última escala, dirigido do Racional para o Real.

E, também, físicos, como HEISENBERG[7].

Se assim o é, argumentos como aqueles utilizados por MICHEL MIAILLE[8], que observa: “os juristas (da Escola Sociológica) quiseram encontrar o direito nos factos sociais, como um geólogo encontra minerais na Terra” ou, mesmo por KARL LARENZ[9], ao afirmar que EHRLICH se equivocou ao tratar da dogmática jurídica corroboram, no universo do Direito, o quanto está filosoficamente equivocado, em suas premissas, esse retorno a certo tipo de idealismo que permite, metodologicamente, ao intérprete e aplicador da norma, pautar-se em um suposto sistema jurídico extra-estatal para materializar uma sua concepção de Justiça.

VI – UM POUCO ALÉM DO “STATUS QUO”: O SUJEITO QUE OBSERVA E DECIDE

Na realidade, a teoria que extrai do pluralismo jurídico uma analogia com o fenômeno da ausência do Estado, ou seja, do fato inconteste da coexistência, em um mesmo ambiente espacio-temporal, de dois sistemas jurídicos, como os lembrados por GILISSEN, infere semelhança com ordenamentos de conjuta existentes em favelas e presídios não somente extrapola a ciência, mas presta um desserviço à democracia.

Com efeito, ao atribuir à realidade imediata um papel que ela não possui, de indutora de regras universais jurídicas, o intérprete e aplicador do “Direito” se autonomeia capaz de interpretá-la subjetivamente.

Crê-se ungido em um papel de demiurgo.

Mas, ao final, nada está fazendo além do que, por seu próprio intermédio, reproduzir, como aparelho do Estado, como integrante da superestrutura ideológica, o capital simbólico da elite à qual pertence.

Por que, no final das contas, ao agir contra o Estado, na medida em que desrespeita o princípio da legalidade, dá ensancha a uma cultura de desprezo à lei.

E esse desprezo à lei, ao ordenamento jurídico, ao Estado, é um filme já conhecido há muito.

VII – CONCLUSÃO

Os limites estreitos deste trabalho não permitem um vôo mais ambicioso; nele um misto de rigor científico e ousadia intelectual poderiam expor o papel ideológico ao qual se presta este retorno ao passado, que é o jusnaturalismo, e seus equívocos, principalmente quando se o analisa a partir do resultado de premissas assentes em filosofia e epistemologia.

Seria instigante, por exemplo, tentar discutir o direito natural não a partir de teses ultrapassadas como as que o fazem repousar em falácias tais como a idéia de “sociedade”, “razão”, “natureza das coisas” e outros que tais, impossíveis de apreender cientificamente e responsáveis pelo subjetivismo mais tenaz e atroz.

Esse “direito natural” seria ínsito ao ser humano por que transmitido através dos gens, mas não como uma idéia de Justiça e, sim, algo que permita a sobrevivência da espécie humana.

A sociobiologia, por exemplo, explica o altruísmo a partir da teoria da evolução. E pesquisa-se, hoje, na Teoria da Complexidade, quanto da conduta humana em buscar uma forma de ordenamento não é oriundo do princípio da auto-organização, algo em marcha secular contra a Lei da Entropia.

E, por outro ângulo, discutir-se-ia o princípio da legalidade como inerente à Democracia, esta entendida como o único projeto político resultante das mesmas leis que regem a evolução.

[1] Fundação Calouste Gulbendian; Lisboa; 1986; p. 34

[2] Lógica Jurídica e Interpretação das Leis; Forense; Rio de Janeiro; 1979; p. 115

[3] Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito; Fundação Calouste Gulbenkiam; Lisboa; 1996; LXIV

[4] O Positivismo Jurídico; Ícone; São Paulo; 1996; p. 177

[5] Lógica das Ciências Sociais; Editora Universidade de Brasília; Rio de Janeiro; 1978; p. 14

[6] Introdução ao Pensamento de Bachelard; QUILLET, Pierre; Zahar; Rio de Janeiro; 1977; p. 33

[7] A Parte e o Todo; Contraponto; Rio de Janeiro; 1996; p. 12

[8] Uma Introdução Crítica ao Direito; Moraes Editores; Lisboa; 1979; p. 281

[9] Metodologia da Ciência do Direito; Fundação Calouste Gulbenkiam; Lisboa; 2^ª edição; p. 78

A QUESTÃO DA DECISÃO CONTRA A LEI PARA O POSITIVISMO JURÍDICO

2009-10-24T15:23:00.002-03:00

01. Bobbio diz: “O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais”. Introduz, então, a distinção entre juízos de fato e juízos de valor, e a rigorosa exclusão destes últimos do campo científico, para concluir: “O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor”. Em síntese, defende que o positivismo jurídico pode ser considerado: a) um certo modo de abordar o estudo do direito; uma certa teoria do direito; e c) uma certa ideologia do direito.

02. Dimoulis não se afasta de Bobbio: “Isso indica que o positivismo jurídico (PJ) é uma teoria explicativa do fenômeno jurídico, isto é, uma das possíveis, historicamente presentes e atualmente defendidas teorias do direito. É inegável que os partidários do PJ foram influenciados pelo positivismo filosófico, como se percebe na tendência de rejeitar teses metafísicas e/ou idealistas sobre a natureza do direito, concentrando-se em fatos demonstráveis, tais como a criação de normas jurídicas pelo legislador político.” Um pouco mais a frente Dimoulis observa, ao distinguir juspositivismo lato sensu e stricto sensu: “Isso nos faz propor uma distinção conceitual entre: - um vastíssimo grupo de autores que são juspositivistas no sentido de rejeitarem o direito natural e por isso são denominados aqui juspositivistas lato sensu e – um grupo mais restrito de autores que rejeitam não somente o jusnaturalismo, mas também a vinculação do direito a outros fenômenos e sistemas normativos sociais e, por essa razão, são denominados aqui juspositivistas stricto sensu”.

03. Kelsen é enfático: “Esta é a base filosófica e psicológica da teoria jurídica que rejeita seriamente o pressuposto de um Direito natural e é chamada positivismo jurídico. O seu caráter epistemológico pode ser aqui traçado nos seus elementos essenciais. Enquanto o positivismo recusa qualquer especulação jusnaturalista, ou seja, qualquer tentativa de reconhecer um ‘Direito em si’, ele se restringe a uma teoria do Direito positivo”. Antes já apontara como características do Direito: a) ser uma ordem coercitiva; b) ser constituído por comandos; c) ser um sistema de normas em unidade; haver uma hierarquia entre as normas jurídicas.

04. Então o que diz esse juspositivismo acerca da decisão contra a lei?

05. Antes Kelsen enfrenta uma questão extremamente relacionada com o tema abordado: “Nossa análise da função judicial demonstra que a visão segundo a qual tribunais apenas aplicam o Direito não conta com a sustentação dos fatos. A visão oposta, porém – a de que não existe Direito antes da decisão judicial e que todo o Direito – é criado pelos tribunais -, é igualmente falsa”. E continua: “O próprio Gray diz: ‘Então o poder dos juízes é absoluto?... Não é assim; os juízes nada são além de órgãos do Estado; eles têm apenas o poder que a organização do Estado lhes dá.’ ‘A organização do Estado’ pode significar apenas a ordem jurídica, a constituição e as normas gerais criadas com base na constituição, o Direito existindo no momento em que o juiz tem de decidir um caso concreto. Gray acha que ‘o que a organização é, é determinado pelas vontades dos reais governantes do Estado’. Mas, em outro contexto ele diz: ‘Determinar quem são os reais governantes de uma sociedade política é quase uma tarefa impossível – para a Jusrisprudência, um problema quase insolúvel.’ ‘Não é possível descobrir quem são os reais governantes de uma sociedade política.’ Se a organização do Estado fosse efetivamente a vontade de indivíduos desconhecidos, que não podem ser descobertos, então a própria organização do Estado seria desconhecida e impossível de se descobrir. Mas a organização do Estado é efetivamente conhecida. Ela é a constituição ‘válida’, ou seja, também eficaz, são as normas válidas criadas com base na constituição, ou seja, o sistema de normas que, como um todo, é eficas. Os ‘reais’ governantes são os órgãos cujos atos criam as normas que, de um modo geral, são eficazes. Como a eficácia da ordem jurídica é uma condição de validade das suas normas jurídicas, não pode haver nenhuma diferença essencial entre o governante ‘real’ e o governante jurídico do Estado. Os indivíduos que influenciam os que criam as normas válidas da ordem jurídica que constitui o Estado podem ser desconhecidos, e pode ser impossível descobri-los. Mas isso também não tem interesse jurídico.” Entretanto é de se perguntar: e no caso das decisões contra a lei?

06. Também Dimoulis aborda a questão: “Em nossa opinião, muitos partidários do PJ stricto sensu consideram que o direito não é resultado de um pacto social, e sim de uma imposição coercitiva feita pelos detentores do poder.” Mais adiante : “Mas enquanto a maioria dos pensadores tentava evitar a transformação do intérprete em legislador estabelecendo limites aos poderes interpretativos, o Bispo Benjamin Hoadly (1676-1761) fez em 1717 uma célebre afirmação que é considerada como precursora da visão jus-realista: ‘Quem quer que tenha uma autoridade absoluta para interpretar quaisquer leis, escritas ou faladas, é aquele que é verdadeiramente, para todos os efeitos, o Legislador, e não a pessoa que primeiro as escreveu ou pronunciou ’.”. Ainda: “O pragmatismo político afirma que o direito resulta de decisões políticas que conseguem se impor (enforceability, segundo um teremo expressivo em inglês), mediante ameaça e efetivo exercício de violência. Temos aqui uma perspectiva que entende o sistema jurídico como expressão do direito do mais forte, isto é, como expressão da correlação de forças do poder, entre as quais uma consegue estampar ao direito sua ‘direção’. Essa perspectiva se exprime com clareza na obra de Baruch Espinosa (1623-1677). Em uma carta endereçada a Jarig Jelles em 1674, o filósofo escreve: ‘Considero que se mantém a presença do direito natural e que em todas as cidades todos os soberanos somente possuem direito sobre os seus súditos na exata medida em que sua potência supera aquela do súdito, exatamente como ocorre sempre no estado de natureza’. Essa abordagem política do sistema jurídico pode ser denominada paradigma ius vel potentia. Em geral é associada à obra do político e jurista alemão Ferdinand Lassalle (1825-1864), autor da célebre afirmação que o direito depende da correlação de forças políticas, e quando se encontra em descompasso com elas transforma-se em uma simples ‘folha de papel’. Menos conhecido é que essa mesma idéia se encontra claramente formulada em obras de Karl Marx (1818-1883) e nas de outros pensadores do século XIX. Essa visão é típica da abordagem crítica sobre as normas de conduta e de controle social (jurídico ou não). Nesse âmbito são notórias as palavras do sofista Trasímaco da Calcedônia (século V a.C.), transmitidas por Platão. Trasímaco definiu o direito como instrumento que garante os interesses dos grupos socialmente dominantes e mantém a submissão dos dominados.”

07. Kelsen estaria muito distanciado dessa posição acima externada por Lassalle? Não. É como percebemos a partir de Dimoulis : “Resumindo, as referências à moldura indicam que, segundo Kelsen, o aplicador realiza a interpretação das normas adotando uma postura cognitiva. Mas, quando não são indicados os métodos que permitem essa cognição, a atividade interpretativa se transforma em puro ato de vontade. Isso se torna claro quando Kelsen afirma que ‘da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar (...) se pode traduzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa’, e conclui que, se a autoridade possui a competência para decidir de forma definitiva, sua decisão vale independentemente do respeito às normas vigentes, isto é, independentemente do respeito à ‘moldura’.

08. Bobbio , ao afirmar que “O positivismo jurídico põe um limite instransponível à atividade interpretativa: a interpretação é geralmente textual e, em certas circunstâncias (quando ocorre integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca será antitextual” não fecha a questão acerca do assunto pois, na mesma obra, alude ao fenômeno da recepção : “a) Fala-se de reconhecimento ou recepção quando existe um fato social precedente ao Estado ou, de qualquer maneira, independente deste, que produz regras de conduta a que o Estado reconhece (isto é, atribui) a posteriori o caráter de juridicidade ou, em outros termos, que o Estado recepciona (isto é, acolhe em bloco) no próprio ordenamento sem ter contribuído para a formação do conteúdo”.

09. Aí está o “x” da questão: a decisão judicial contra a lei, se a correlação de forças dominantes permitir, será acolhida pelo ordenamento jurídico e dele fará parte. O próprio Kelsen o admite.

O ATIVISMO JUDICIAL

2009-02-10T10:02:00.003-03:00

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Um dos mitos fundantes da nossa concepção de Estado é a do contrato social. Por este, nós cedemos nossa liberdade para que o Estado nos impeça de nos destruirmos uns aos outros. Tal noção, até onde sabemos, foi pela primeira vez exposta por Licofronte, discípulo de Górgias, como podemos ler na “Política”, de Aristóteles (cap. III):

De outro modo, a sociedade-Estado torna-se mera aliança, diferindo apenas na localização, e na extensão, da aliança no sentido habitual; e sob tais condições a Lei se torna um simples contrato ou, como Licofronte, o Sofista, colocou, “uma garantia mútua de direitos”, incapaz de tornar os cidadãos virtuosos e justos, algo que o Estado deve fazer.

E muito embora um estudioso outsider do legado grego tal qual I. F. Stone defenda que a primeira aparição da teoria do contrato social está na conversa imaginária de Sócrates com as Leis de Atenas relatada no “Críton”, de Platão, há quase um consenso acadêmico quanto à hipótese Licofronte estar correta. É o que se depreende da leitura de “Os Sofistas”, de W. K. C. Guthrie, ou da caudalosa obra de Ernest Barker.

Bellum omnium contra omnes, guerra de todos contra todos até a auto-aniquilação no Estado de Natureza, é o que ocorre se impera a liberdade absoluta, diz-nos Hobbes no final do Século XVI, início do Século XVII - recuperando a noção de contrato social - e não houver a criação de um artefato – o Estado –, assegurando-se, assim, a sobrevivência dos homens quando estiverem em contato uns com os outros, pois haverá a submissão da vontade de todos à vontade de um só ou de um grupo, e esta atuará em tudo quanto for necessário para a manutenção da paz comum.

Entretanto é com Jean Jacques Rousseau, após John Locke, que se firma o mito fundante do contrato social, influenciando diretamente a Revolução Americana e Francesa, bem como a idéia de Estado conforme a concebemos ainda hoje. Em “O Contrato Social”, Rousseau põe na vontade dos homens, da qual surge o Estado, a origem absoluta de toda a lei e todo o direito, fonte de toda a justiça. O corpo político, assim formado, tem um interesse e uma vontade comuns, a vontade geral de homens livres.

Quanto a esse corpo político, José López Hernández em “Historia de La Filosofía Del Derecho Clásica y Moderna”, observa que Rousseau atribui o poder legislativo ao povo, já que esse mesmo povo, existente enquanto tal por intermédio do contrato social detém a soberania e, portanto, todo o poder do Estado. As leis, inclusive a do contrato social, que emanam do povo, assim as vê Rousseau: “são atos da vontade geral, exclusivamente”; “é unicamente à lei que todos os homens devem a justiça e a liberdade”; “todos, inclusive o Estado, estão sujeitos a elas”.

O ideário acima exposto, no qual a lei a todos submete por que decorrente da vontade geral do povo – este, frise-se mais uma vez, surgido graças ao contrato social e detentor da soberania - pode ser encontrado em obras muito recentes, como o “Curso de Direito Constitucional”, primeira edição de 2007, do Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar Ferreira Mendes e outros. Às páginas 37, lê-se:

Por isso, quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais: a) império da lei, lei como expressão da vontade geral; (...)

Assim como é encontrado, expressamente, enquanto cláusula pétrea, imodificável, na Constituição da República Federativa do Brasil, no parágrafo único do seu artigo 1º:

Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Há algo de estranho, portanto, nessa doutrina do “ativismo judicial” que viceja célere nos tribunais do Brasil, principalmente no nosso Supremo Tribunal Federal. Entenda-se, aqui, como “ativismo judicial”, o “suposto” papel constituinte do Supremo, na sua função de reelaborar e reinterpretar continuamente a Constituição, conforme pregação sutil do Ministro Celso de Mello em entrevista ao “Estado de São Paulo”, e a atividade judicante de meramente preencher uma “possível” lacuna legal ou mudar o sentido de uma norma infraconstitucional já existente por meio de uma sentença, baseando-se em princípios difusos e indeterminados da Constituição Federal, estratégia empregada na Itália, Alemanha e pelo próprio STF. “Não é por razões ideológicas ou pressão popular. É porque a Constituição exige. Nós estamos traduzindo, até tardiamente, o espírito da Carta de 88, que deu à corte poderes mais amplos”, diz, arrogantemente, o presidente do STF Gilmar Mendes.

Pergunta-se: teria o judiciário legitimidade, levando-se em consideração a doutrina exposta acima, para avançar na seara do legislativo, passando por cima da soberania do povo em produzir leis através de seus representantes, seja preenchendo lacunas (criando leis), seja alterando o sentido de normas jurídicas, seja modificando, via sentença, a legislação infraconstitucional? Ainda: teria amparo legal o STF para tanto?

Em que se basearia, qual seria o fulcro dessa atividade de invasão da competência do legislativo ao se criar normas jurídicas através de sentenças, ou modificar o sentido de outras por meio de interpretações? Seria, como deixa transparecer o presidente do STF em suas entrevistas, por que a Constituição Federal tem um “espírito” e somente os integrantes daquela Casa, em última instância, conseguem enxergá-lo em sua essência última? Que espírito é esse? O mesmo ao qual se refere São Paulo: “a letra mata, o espírito vivifica”?

Autoritário, tal argumento. Sob o véu de fumaça que é a noção de que haja um “espírito constitucional” a ser apreendido (interpretado segundo técnicas hermenêuticas somente acessíveis a iniciados – os guardiões do verdadeiro e definitivo saber) está o retorno do mito platônico das formas e idéias cuja contemplação é privilégio dos Reis-Filósofos enquanto. É a astúcia da razão a serviço do Poder. Platão, esse gênio atemporal, legou aos espertos, com sua gnosiologia a serviço de uma estratégia de Poder, a eterna possibilidade de enganar os incautos lhes dizendo, das mais variadas e sofisticadas formas, ao longo da história, que somente “alguns”, os que estão no comando, podem encontrar e dizer “o espírito” da Lei, o certo e o errado, o bom e o mal, o justo e o injusto.

O mesmo estratagema a Igreja de Santo Agostinho, esse platônico empedernido, por séculos usou para administrar seu Poder: unicamente a ela cabia ligar a terra ao céu, e o céu à terra, por que unicamente seus príncipes sabiam e podiam interpretar corretamente o pensamento de Deus gravado na Bíblia.

E, assim, como no Brasil a última palavra acerca da “correta” interpretação de uma norma jurídica é do STF, e somente este pode “contemplar” e “dizer” o verdadeiro “espírito das leis”, aos moldes dos profetas bíblicos, em sua essência última, mesmo que circunstancial, estamos nós agora, além de submetidos ao autoritarismo dos pouco preparados representantes do povo, ao autoritarismo dos ativistas judiciais.

POR QUE DIREITO?

2009-02-09T11:30:00.002-03:00

Prof. Msc. Honório de Medeiros

01. CONHEÇAMOS A NÓS MESMOS.

Por que é importante conhecermos a nós mesmos? Sócrates considerava que esta era a questão fundamental. Após o Oráculo de Delfos ter afirmado ser ele o homem mais sábio da Grécia, e analisando essa afirmação e a si mesmo, encontrou uma finalidade para sua existência. Conhecermos a nós mesmo nos permite errar menos quanto ao nosso rumo profissional. E isso é importante em um mundo no qual o tempo é um insumo especial. Não é possível usarmos esse patrimônio, o tempo, de forma ingênua. Conhecermos a nós mesmo vai apontar, também, qual opção devemos trilhar quanto aos nichos de mercado: será que, sendo como sou, deverei advogar? Ou ser juiz? Promotor? Nada melhor, nesse aspecto, que analisar nossa própria história. Ela sempre tem algo a dizer quanto a nossa personalidade e nosso caráter. Tampouco podemos desprezar a opinião de quem nos é próximo e, até, a daqueles que nos fazem críticas destrutivas. Ter conhecimento sólido acerca de nós mesmos nos dá uma vantagem imensa, quanto ao mercado, no que diz respeito à competição. Pensemos nos exemplos de quem chegou lá, apesar de todas as dificuldades. Se nós temos alguma dúvida quanto a isso, quanto à necessidade de nos conhecermos, resolvamos o quanto antes essa questão.

02. DEFINAMOS NOSSO OBJETIVO DE VIDA.

Estabelecer metas claramente e definir os meios através dos quais nós vamos alcançá-las é algo que já nos torna diferenciados em relação à grande maioria. De fato, poucos são aqueles que sabem onde querem chegar. Por não saberem, perdem um tempo imenso indo para lá e para cá enquanto a vida vai passando. Mesmo para quem é muito jovem e às vezes não tem noção do quanto é importante administrar bem seu tempo, o futuro cobra faturas. Vai chegar uma época na qual ele vai lamentar ter perdido tempo com algo e deixado de ganhar com outro. É um curso de inglês abandonado por pura falta de persistência. São horas subtraídas do estudo para o lazer. Tudo deve ser a seu tempo. É como diz o Eclesiastes: há tempo de colher e há tempo de semear. Há tempo para o lazer, e há tempo para o trabalho. O próprio fato de nós sabermos onde queremos chegar e lutarmos para alcançar essa meta já nos põe na frente da grande maioria nesta nossa sociedade competitiva. Sem contar que, também, nos permite avançarmos mais rápido no nosso crescimento pessoal.

03. MANTENHAMOS O FOCO.

Não sejamos dispersivos. Se nós conhecemos a nós mesmos e, como conseqüência, estabelecemos a meta a ser alcançada, não percamos tempo com as armadilhas que irão aparecer na nossa frente. Qualquer chamado que nós recebamos uma vez estabelecida nossa meta, deve ser avaliado de acordo com ela. Vou perder tempo? Vai me acrescentar alguma coisa? Será que realmente é válida essa interrupção? Nada pior que não manter o foco. A retomada é sempre difícil e a caminhada se torna mais pesada. Se nossa meta é formar-se em Direito em cinco anos, não hesitemos em nos afastar de qualquer proposta que dela nos afaste – a não ser que seja muito, muito boa e compatível com tudo quanto você conhece de si mesmo. Da mesma forma, evitemos ocupar nosso tempo livre com atividades que não agregam qualquer valor. Tirando o tempo óbvio do lazer, aproveitemos o restante para aplainar nossa caminhada em busca de alcançarmos a meta almejada. Se o professor nos passou um livro, leiamos dois. Esgotemos a capacidade do nosso professor de nos ser útil.

04. SEJAMOS PROATIVOS.

Não ponhamos a culpa nos outros ou nas coisas pelos nossos insucessos. Pensemos criticamente toda a situação e aprendamos com ela para não mais errarmos. Não troquemos resultados por desculpas. Nós vamos chegar mais fácil onde quisermos se aprendermos a produzir resultados, não queixas. Aprendendo com nossos erros nós anteciparemos soluções. E estaremos sempre um passo a frente. Às vezes um erro cometido e criticado era o que faltava para nós darmos um salto de qualidade em relação à nossa própria vida.

05. APRENDAMOS A APRENDER.

Nós vamos tentar adquirir, nos próximos anos, um capital que é denominado de simbólico. Isso significa que ele é abstrato, não pode ser avaliado facilmente do ponto de vista concreto. Quanto vai valer o conhecimento que nós adquiriremos durante esses cinco anos? Esse conhecimento, e tudo quanto nós somos, enquanto pessoa, é nosso capital simbólico. Na sociedade na qual nós vivemos esse capital pode ser transformado em resultados concretos: se nós somos avaliados pelo mercado como alguém competente, nossa inserção no mercado de trabalho será mais fácil e mais rentável. Assim, é importante aprender e muito mais ainda aprender a aprender. Lutemos para agregar, a nossos conhecimentos, formas de aprender a aprender: como ler melhor e mais rápido, como escrever mais fluentemente, e assim por diante.

06. AMEMOS O QUE VAMOS FAZER.

Se nós não fazemos aquilo que gostamos e não gostamos daquilo que fazemos, com certeza estamos jogando nossa vida pelo ralo. O tempo de nossa existência é curto. Como ousamos desperdiçá-lo? No início pode até ser que esse desperdício não importe. Quando, no entanto, nós ainda não formos tão velhos que já não haja mais importância, nem muito novos para mudar de rumo facilmente, e isso ocorre sempre por volta dos quarenta anos, termos jogado nosso tempo fora fazendo algo que não nos agrada e do qual dependemos para sobreviver significa muito. Então amemos aquilo que vamos fazer por que, quando isso ocorre, nós naturalmente mantemos o foco com facilidade e os resultados acontecem mais rápido.

07. LEIAMOS MUITO.

Se nós não lemos já estamos perdendo a corrida. Quem lê entende melhor e mais rápido, escreve certo e com fluência, fala melhor e conhece com profundidade e abrangência. Ler faz a diferença. A carga de leitura de alguém que está no topo é proporcional ao topo no qual ele está. A circunstância histórica que faz surgir um Lula é raríssima. A cada dia que passa ler se torna mais necessário, principalmente hoje, com o crescimento feroz do conhecimento humano.

08. FILOSOFEMOS.

A filosofia está para a mente como o esporte está para o corpo. Não por outra razão qualquer MBA de respeito é iniciado com clássicos da filosofia. Na verdade, no curso de Direito, se você escavar um pouco que seja encontrará um tema filosófico. Por exemplo, nós estudamos Introdução ao Estudo do Direito no início do curso. Nessa disciplina tomamos contato com elementos básicos do mundo jurídico: o que é a norma, o que é sanção, o que é preceito, o que é justo, se há relação entre o justo e o legal. Pois bem, tudo isso é filosofia. A filosofia está em tudo: quando nós hesitamos entre estudar ou sairmos com os amigos, na verdade o cerne da questão são valores. E valores são objetos filosóficos. Filosofar é uma atitude crítica, metódica, em relação a nós mesmos, aos outros, ou às coisas. Filosofemos para compreendermos e compreendamos para filosofarmos.

09. SEJAMOS ÉTICOS.

A aparente vantagem que nós obtemos quando fazemos, aos outros, aquilo que não gostaríamos que nos fosse feito, é somente isso, aparência, e uma aposta errada. Pensemos em alguém a quem nós condenamos por não ter ética. Um desses políticos corruptos, por exemplo. Nós quereríamos nos condenar a ser alguém igual? Ou preferimos o respeito dos nossos colegas, de nossa família, de nós mesmos? Pensemos no mundo que nós queremos deixar para nossos filhos. Pensemos no quanto nos traz repulsa termos que conviver com alguém a quem não respeitamos. Pensemos que, a cada dia, diminui o espaço da sobrevivência para aqueles que apostam na lei da vantagem, em contraposição à solidariedade e ética. E sejamos éticos. É a oração do século XXI, que nos exige sermos grandes, como nos lembra Fernando Pessoa:

“Para ser grande, sê inteiro: nada
Teu exagera ou exclui.
Sê todo em cada coisa. Põe quanto és
No mínimo que fazes,
Assim em cada lago a lua toda
Brilha, por que alta vive.”

UMA IDÉIA ACERCA DA JUSTIÇA E DO DIREITO

2009-01-20T17:16:00.002-03:00

A primeira conclusão possível, em relação ao estudos dos denominados “direitos arcaicos”[1] os quais, segundo GILISSEN, podem ser estudados através de dois métodos, quais sejam 1) o estudo dos estudos dos antigos acerca dos ainda mais antigos (como, por exemplo, o estudo acerca dos estudos dos juristas da época clássica de Roma em relação a produções jurídicas que lhes antecederam e, ainda, o diário de Júlio César de sua campanha na Gália, quando analisou os costumes, o Direito e outras manifestações culturais do povo invadido); 2) ou, ainda, o denominado etnológico, que consiste na investigação do jurídico em civilizações que embora contemporâneas[2], existem como se na aurora da história da humanidade e, obviamente, não têm escrita (aborígenes australianos, da Papua-Nova Guiné, índios peruanos, a nação ianomani na Amazônia brasileira), é que eles, se assim podem ser chamados, vez que a norma jurídica, entendida enquanto diferente da norma de conduta, “sociológica” (“mores”, etc), ou de poder (comando), por que, além de conter, em sua estrutura, o preceito e a sanção, características contidas nessas outras, possue como intrinsecamente sua aquela de ser decorrente de outra que a antecede e da qual é logicamente decorrente, como o demonstrou Kelsen, antecedido, em sua tese de que somente há de se falar em Direito quando da presença do Estado por, entre outros, Marx, Engels e Hegel, são instrumentos de “coesão social”.

Essa busca de “coesão social” objetiva, nada mais, nada menos, que a manutenção do “status quo” por parte da classe dominante a que, obviamente, não interessa a dispersão daqueles sobre os quais exercem seu poder[3]. Existe uma causa ainda mais remota a determinar a conduta da classe dirigente em sua busca de “coesão social” - que também é obtida não somente através do Direito, melhor, de “regras de conduta” mas, também, da Religião e da ênfase nos Costumes do Clã. Ela pode ser conjecturada e, aliás, é a única macroteoria – daquelas que alicerçaram o conhecimento científico do século XX - que sobrevive ao controle que a crítica possa fazer: trata-se da teoria da evolução. Implica em supor que os mais aptos constituem a classe dirigente e empreendem um processo de sobrevivência de seus privilégios quem ampliem esse espaço obtido. Curioso perceber que existe uma possibilidade de se estabelecer uma ponte entre esse “instinto de sobrevivência” e o, por ENST BECKER assim denominado “medo da morte”.

Outra conclusão possível é a de que a idéia de Justiça (THEMIS) é anterior à de Direito (DIKE) escrito. a Justiça, como nos faz crer o texto homérico, é “o cetro e a lei”, ou seja, os instrumentos entregues pelos deuses aos reis para que estes engendrem a coesão social, façam, concedam Justiça. Hesíodo nos mostra, principalmente em seu épico pessoal ERGA, que a peculiar estrutura política grega, onde o povo (aqueles que não pertencem à nobreza) dispunha de uma rara independência de espírito, permitiu sua luta para a concretização de um ideal de classe: o Direito escrito, que a todos submete, reis, nobres, povo, realizando a Justiça, fundamentalmente alicerçado na idéia de isonomia. Até então, o desejável, mas não somente na cultura grega, quanto na egípcia, hebraica ou nas civilizações de escrita cuneiforme era a “satisfação das partes”, a reforçar a premissa do desejo, implícito, da classe dirigente de promover a “coesão social”[4]: A Justiça dada, concedida pela elite sendo substituída por aquela buscada, almejada, pelo povo. Uma ruptura, uma revolução.

Como surgiu essa idéia de isonomia? JAEGGER menciona que seria possível acreditar na possibilidade do surgimento da idéia de isonomia decorrer, por um processo oriundo da associação de idéias, da compensação satisfatória em mecanismos de troca, seja de mercadoria, seja para satisfazer uma perda decorrente de uma atentado ao equilíbrio entre as partes.

Essa instrumentalização jurídica da isonomia foi resultante da compreensão, por parte daqueles que não eram nobres, e ela é intrinsicamente política, de que era necessário colocar esta classe também sobre o jugo da lei, ou seja, tornar todos iguais debaixo de um só manto, para assegurar sua própria sobrevivência. Ressalte-se que, muitos séculos depois, essa foi a cruzada empreendida pelo jusnaturalismo racionalista, enquanto idéario burguês – tendo como fio condutor a subjacente idéia de “Razão” (logos)[5] - para quebrar os privilégios da nobreza e implantar a hegemonia da nova classe ascendente durante a Revolução Francesa: igualdade!. A “Razão”, essa reinvenção do iluminismo, criação grega[6] permitia a construção do discurso da isonomia, da igualdade, ele mesmo usado séculos antes, pelo “demos” grego para criar a democracia, ou seja, o governo da maioria sob o manto da lei.

Assim, é fácil concluir que a idéia de Direito escrito enquanto instrumento para a obtenção da Justiça, é criação política grega.

Entretanto é necessário aprofundar-se acerca dessas questões em Popper e Jaeger.
[1] GILISSEN, p. 36. Este autor entende que os costumes dos povos sem escrita têm caráter jurídico em decorrência de apresentarem meios de constrangimento para assegurar o respeito de regras de comportamento. Ver crítica à essa concepção, com fulcro em Kelsen, Marx, Engels e Hegel, feita por mim mesmo a partir do estabelecimento de um critério de diferenciação entre norma jurídica e as outras, vez que aquela tem, como causa, além das outras, a existência de uma norma jurídica que a antecede.
[2] p. 32
[3] GILISSEN, p. 42. Como a lei do mais forte predomina nas sociedades arcaicas, os membros do mesmo clã terão tendência a reforçar os laços que os unem de maneira a poderem fazer frente aos inimigos comuns.
[4] GILISSEN, p. 53. O “Maât”, modelo do direito não escrito, o objetivo a ser perseguido pelos detentores do poder, tem por essência ser o “equilíbrio”; o ideal, a esse respeito, é por exemplo “fazer com que as duas partes saiam do tribunal satisfeitas”.
[5] Veja-se os escritos do Abade Sièye.
[6] A civilização grega distingue-se das outras pela invenção da filosofia: a realidade explicada não mais através de mitos ou religião e, sim, da Razão.

JUSTIÇA versus SEGURANÇA JURÍDICA?

2007-05-19T07:53:00.000-03:00

JUSTIÇA versus SEGURANÇA JURÍDICA?

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Mesa-Redonda na Semana de Humanidades da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (16/05/07)

01) Diferentes espécies competem por recursos escassos. Em uma mesma espécie diferentes grupos competem entre si por recursos escassos (EUA x Iraque). Impor-se a outra espécie ou impor-se a outro grupo implica em Poder.

02) O Poder é estabelecido através de hierarquias em ambientes primitivos e de hierarquias e a idéia de hierarquia em ambientes mais sofisticados.

03) A primeira literatura acerca da idéia de Justiça – a Ilíada, de Homero, expõe como os basileus – líderes tribais – estabelecem seu Poder através da hierarquia que se manifesta através da força e se legitima enquanto conseqüência da intermediação entre a vontade dos deuses e os homens.

04) O surgimento da escrita permite que o Poder estenda a hierarquia, superando o concreto e específico pelo geral e abstrato, através da Norma Jurídica (“Todo aquele que...”).

05) O Poder engendra a estratégia adaptativa que impõe sua lógica através da Norma Jurídica – a regra que diz ninguém poder alegar desconhecimento da lei para disso se beneficiar – e também o reforço ideológico que a justifica. É o Estado. Nesse sentido o Direito é epifenômeno do Poder.

06) Um dos corolários dessa estratégia adaptativa é o Princípio da Segurança Jurídica: somos instados a preservar aquilo que nos é imposto como algo sem o qual não poderíamos sobreviver.

07) Sem hierarquia não há Poder; sem Poder não há apropriação dos recursos de alguns em detrimento de outros. No marxismo: não há apropriação da mais-valia sem que haja Poder.

08) O marxismo é outra forma de dizer aquilo que o darwinismo expõe em termos dessa apropriação, embora somente erre no que diz respeito às causas através das quais se estabelece as relações de produção que irão suscitar as superestruturas ideológicas.

09) Podemos conceber que o processo de seleção natural das espécies impõe a lógica da infra-estrutura econômica da qual emerge a superestrutura ideológica.

10) Aceitar a falsa dicotomia Justiça x Segurança Jurídica significa enredar-se na função de ocultamento que esse tipo de estratagema adaptativo do Poder estabelece: somos induzidos a crer que não há como fugir desses parâmetros. Na verdade, não sabemos o que é o Justo: a “fatwa” não nos parece sê-lo, mas assim parece para os muçulmanos.

11) Aceitar essa falsa dicotomia e acerca dela discutir sem a desvendar implica em reproduzir um discurso de perpetuação de uma aparência. Utilizando terminologia marxista: concretizar o papel de correia de transmissão. Não aceitar implica em denunciar qualquer decisão judicial como eminentemente política.

12) Implícita a essa discussão está a seguinte conseqüência: ao aceita-la estamos legitimando a noção de que o operador do direito somente trabalha entre essas duas perspectivas: o do Justo ou a da Segurança que não é construção nossa, mas, sim, imposição estatal ou opinião média pública vigente resultante, o mais da vezes, de ampla manipulação midiática.

13) Na verdade tanto Justiça quanto Segurança são valores. Não são coisas em si, não são apreensíveis por cada um de nós ou pela ciência. São construções nossas. Aceita-los como nos são impostos é aceitar o projeto que cada um desses invólucros significa para quem tem Poder para os impor, dando-lhes os conteúdos, interpretando-os, aplicando-os e, através desse processo, legitimando-os. Para esse processo somos arrastados depois de enredados pela rede que aqueles que detém o Poder construíram.

14) Romper essas amarras significa denunciar e transcender.

15) Denuncia-se esse processo de replicação ideológica e o transcendemos através de posturas transgressoras: ousar decidir na interpretação, na aplicação e na produção da norma jurídica mesmo que contra a noção de Justiça e Segurança que contra nós bradam ou esgrimem.

16) A transgressão é um vírus – poderá tornar-se epidêmica e mudar a realidade. Lembremo-nos dos outsiders que pautam nossa história com atitudes de irridência: Jesus, Gandhi, Luther King, Sócrates...

17) O silêncio obsequioso é a aceitação daquilo que o outro de nós almeja para benefício próprio.

18) As decisões solitárias, por si só, não detém a lógica do sistema, como uma andorinha só não faz verão. Mas se a andorinha alçar vôo, outras poderão acompanha-la.

O AVILTAMENTO DA EDUCAÇÃO JURÍDICA

2007-04-30T11:21:00.000-03:00

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Os cursos de Direito estão sendo encaminhados, lentamente, por imposição do mercado, para transformarem-se em cursinhos preparatórios a concursos e exames da Ordem dos Advogados do Brasil, comprometendo o pouco que restou da preocupação das elites, após a ditadura militar, com a formação humanística.

A pressão para que isso ocorra, ainda difusa, vem de todos os lados, e não é contida pela presença formal, no currículo dos cursos, de disciplinas pertencentes à área propedêutica, como filosofia, sociologia, teoria geral do Estado e outras. Incide sobre os professores dessa área quando eles cobram os alunos, através de avaliações e presenças, e estes questionam apontando a pouca importância daquilo que lhes é ministrado em termos de mercado de trabalho; incide sobre os dirigentes institucionais, a quem se pede que obtenha o relaxamento do educador quanto ao desempenho do educando em filosofia do Direito, por exemplo, mas, ao mesmo tempo, que seja exigente quanto aos mestres que proferirão as aulas ditas “práticas”; incide nos estudantes vinda de seus pais, que estão de olho nos concursos públicos que seus filhos farão e acham que não adianta preocuparem-se com o estudo de algo que não tem “utilidade”; incide insidiosamente em quem paga o curso dos seus rebentos, na medida em que são cobrados por parentes e amigos quanto ao futuro profissional de cada um deles.

O aparente renascer da filosofia, que contrariaria o argumento acima exposto, constatado em alguns jornais e revistas de circulação nacional, não explora o aspecto “fashion” oculto na tardia opção de parcela da elite por algo tão obscuro e de difícil compreensão. Muito mais que curiosidade filosófica o que a motiva é a necessidade de ser “in” em termos sociais, na medida em que possa falar, mesmo que superficialmente – é o que se permite em reuniões sociais - no nome de filósofos o obras até então relegados às bibliotecas de alguns poucos excêntricos. É isso mesmo, trocando em miúdos: esse renascer é aparente e decorrente da criação de mais uma forma alienada de se destacar socialmente, extremamente curiosa por que ela lida, concretamente, com o aparato intelectual – os livros e seus autores - que, em tese, em sendo utilizado corretamente, libertaria o alienado de sua alienação. Esse filme não é novo: posar de intelectual, há alguns anos, já teve seu charme...

O certo é que a proliferação de cursos de Direito oferecidos por instituições privadas vem acentuando o aviltamento do ensino. As universidades querem poder estampar nos jornais a relação dos seus alunos aprovados em concursos para poderem captar mais clientes, e como para eles serem aprovados precisam submeter-se à lógica educacional própria de cursinhos preparatórios, onde o superficial e contingente prepondera sobre o profundo e estrutural, está armado o cadafalso onde serão guilhotinadas gerações presentes e futuras de possíveis pensadores, humanistas e críticos substanciais da nossa realidade.

Fatos como aquele ocorrido com um amigo meu, professor, que em sala de aula leu textos de Fernando Sabino, na tentativa de estabelecer com seus alunos a cumplicidade através do belo, e no final foi indagado acerca de em qual livraria seria encontrado “seu” livro fatalmente tende a ser um padrão. E que padrão...

O QUE LEVA O JOVEM AO CRIME

2007-04-30T11:11:00.000-03:00

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Uma das conseqüências possíveis relacionadas com a teoria da Antropóloga Alba Zaluar, Coordenadora do NUPEVI (Núcleo de Pesquisa das Violências), este ligado ao Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, de que apenas a pobreza e a desigualdade social não explicam a ida de jovens para a criminalidade é dar razão ao senso comum do povo quando clama pelo endurecimento da legislação penal.

A teoria, exposta em matéria assinada pelo jornalista Antônio Góis, da sucursal da Folha de São Paulo no Rio de janeiro, em 12 de julho do corrente, apresenta como causa do envolvimento de jovens com a violência uma estrutura cultural que induz o surgimento do que ela chamou de “etos da hipermasculinidade”, ou seja, trocando em miúdos, “a busca do reconhecimento por meio da imposição do medo”.

É algo semelhante, quanto à origem e os resultados, à chamada “cultura machista”: os filhos homens são criados em ambientes que reproduzem condutas herdadas de desrespeito sistemático às mulheres e valorização direta ou subliminar dos ícones da masculinidade distorcida; a música, a tradição oral, o lazer, a própria postura da mulher contribuem para a construção desse perfil medíocre.

A antropóloga lembra que “se a desigualdade explicasse a violência, todos os jovens pobres entrariam para o tráfico. Fizemos um levantamento na Cidade de Deus (conjunto habitacional favelizado na zona Oeste do Rio de Janeiro) e concluímos que apenas 2% da população de lá está envolvida com o crime.” É outra comprovação científica que respalda o senso comum: se apenas a pobreza fosse passaporte para o crime, não haveria tantos pobres honestos. Melhor, não haveria tantos ricos criminosos.

De posse do trabalho apresentado por Alba Zaluar talvez pudéssemos pelo menos iniciar a discussão em torno da ampliação das penas no Brasil. Quem sabe instaurarmos a prisão perpétua: não outra punição merece uma quadrilha de assaltantes recentemente presa em São Paulo, todos na faixa dos vinte anos, especializados em condomínios, que se tornaram conhecidos por torturarem suas vítimas, fossem elas novas ou idosas. Prisão perpétua com alimentação, saúde, lazer paga com trabalho – há tantas estradas para ajeitarmos, Brasil afora...

E o maior empecilho, finalmente desmascarado cientificamente, para aumentarmos a dosagem das penas no nosso país, é exatamente esse remorso social – quando não é a defesa em causa própria, por parte dos nossos congressistas – hipócrita que nos corroe o raciocínio. Sempre achávamos, a elite, que a criminalidade tinha ligação direta com a pobreza. Recusávamo-nos a ver, com o povão, que não era assim, afinal não se justifica que haja tortura e morte desnecessária em cada assalto realizado: a crueldade é um ritual de passagem para a admiração dos companheiros de crimes; quanto mais cruel, mais admirado, quantos mais homicídios, mais enaltecido.

Agora é tempo de ir atrás do prejuízo antes que seja tarde demais: contamos nos dedos as casas e condomínios onde não há cerca elétrica e cães, isolamento e medo.

JUSTIÇA E LEI

2007-04-30T11:07:00.000-03:00

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Em “Servidão Humana”, Somerset Maugham assim começa um parágrafo: “Dizia para si mesmo que a força era o direito” (...) Força enquanto Poder. Os anarquistas, bem como os libertários, pensam da mesma forma. Os primeiros enxergam na presença do Estado - e, por conseguinte, na do Direito - o supra-sumo do mal. Os últimos aceitam-no minimalista, ou seja, reduzido a cumprir funções mínimas embora essenciais, como a segurança e/ou a eficácia das leis.

Na realidade o senso comum faz o povo enxergar o Direito dessa forma. Para o povo, a Justiça enquanto Direito existe unicamente para os pobres, por que quem é rico por ela não é alcançado.

O certo é quê o verdadeiro significado da presença da lei na vida da sociedade - a razão pela qual ela existe - é extremamente fetichizado, mascarado. Essa situação é decorrente da própria estratégia que determina sua existência: a Lei existe, mas, para existir, tem de ser enxergada de uma forma que lhe permita a sobrevivência. Um engodo, uma manipulação, em suma. Note-se que Lei, aqui, é a norma jurídica, não a lei causal - como a da gravidade ou a da conservação da matéria.

Assim é que, para considerável parte dentre os muitos que escrevem livros de Direito, melhor dizendo, de filosofia do Direito, a Lei corresponderia a um ideal de Justiça a ser atingido e que, ao mesmo tempo, originou sua criação: o Congresso Nacional, cumprindo seu papel de caixa de ressonância da Sociedade e tomado pelo mais vívido sentimento de Justiça, aprovaria a Lei que expressaria a vontade do povo. Ou, para outros, a lei embora não reflita necessariamente algum ideal de Justiça - porque, afinal de contas, há leis injustas, mas, quem sabe, necessárias - é, no entanto, resultado do Congresso, que é o resultado da vontade popular, e por aí vai...

No fundo, o que se pergunta é qual a legitimidade da Lei. Em que se baseiam os homens que a aplicam para exigir-lhe o cumprimento? A resposta, hoje, mais moderna, ainda em vigor, é que a Lei seria resultado da vontade do povo, que a elaborou, analisou, votou e promulgou através de seus representantes, os congressistas. Por essa linha de raciocínio, qualquer asneira que o Congresso aprove teria legitimidade, tendo em vista o fato de vivermos em um regime democrático.

Esse democrático, por si só, já é questionável - afinal, que eleições livres são essas, onde os votos são comprados e a vontade do povo é manipulada através dos meios de comunicação? Mas esse é apenas o começo da novela. Supondo que se aceite o modelo em vigor no país, o democrático, alegando-se que não há outro melhor, etc e tal, como se voltar contra uma Lei quando ela é legal, ou seja, foi feita segundo os padrões, mas, no entanto, seria injusta?

Pressionando-se os congressistas para mudarem a lei. Essa é a única resposta que o jogo democrático permite. E ir por outro caminho - aquele que os “sem-terra” estão utilizando para fazerem valer seu direito legítimo à terra improdutiva, referendado pela Constituição Federal que assegura a função social da propriedade privada? Alguns diriam que esta não é mais uma questão jurídica, extrapola seu universo e invade o da política. Outros observariam que a Lei é dura mais é Lei, e mostrariam o caminho do congresso.

Os últimos, esses diriam, por saberem que não interessa às elites resolverem o problema da terra: a força do direito é o direito da força. E ponto final.

DO CONFLITO SOCIAL

2007-04-25T21:00:00.000-03:00

Prof. Msc. Honório de Medeiros

À GUIZA DE INTRODUÇÃO

Trata-se de abordar, mesmo que en passant, o fenômeno do conflito social e sua relação com o Direito.

Assim, e por sugestão do orientador, cuidar de defini-lo, apresentar sua estrutura, função e tipologia. Um pouco mais além que meramente cumprir esse ritual acadêmico, adentrar na seara dos conflitos inerentes à sociedade subdesenvolvida. E, finalmente, estabelecer uma relação entre tais conflitos e a decisão judicial.

O presente trabalho terá três eixos, portanto: a) uma introdução, onde se é apresentado ao instrumental intelectual a ser utilizado; b) um desenvolvimento, no qual se é utilizado o instrumental para tratar do conflito social no âmbito das sociedades subdesenvolvidas e c) uma conclusão, onde se estabelece alguns pressupostos de atuação do mecanismo de decisão ante tais conflitos.

É importante esclarecer-se a natureza meramente introdutória deste trabalho. Com efeito, por si só, a análise do papel legitimatório da decisão judicial em sociedades como as descritas acima, em situações de conflito social, demanda tempo e, por que não dizer, profundidade.

Ressalte-se, entretanto, quão fascinante não é tal objeto de estudo: uma pesquisa de campo, o estudo de decisões judiciais ao longo do tempo, o paralelo necessário entre elas e o momento histórico, tudo isso enlevando o estudioso. Ao final, quem sabe não se pudesse demonstrar, pelo menos ao nível de lógica do verossímil, que ao contrário do que supõem os protagonistas do legalismo de plantão, há muito mais de ser instrumento da situação nas suas participações oficiais que agente da Justiça.

E, então, como corolário, cada um desses protagonistas, convencidos pela demonstração apresentada, compreendesse o caráter intrínseco de criação que há em seu mister, para o bem ou para o mal...

CONFLITO SOCIAL: DEFINIÇÃO, ESTRUTURA, FUNÇÃO E TIPOLOGIA

DEFINIÇÃO

Poder-se-ia, à título de introdução, mas com a necessária ressalva que é exigível quando se trata de propor definições, com o olhar crítico que surpreende o invisível que o visível oculta, entender como válida aquela apresentada por EMILIO WILLEMS, em seu “Dictionnaire de Sociologie”, e mencionada por F. A. de MIRANDA ROSA em sua obra “Sociologia do Direito” [1] acerca de conflito social: trata-se de uma “competição consciente entre indivíduos ou entre grupos, que visa à sujeição ou a destruição do rival. O conflito pode revestir formas diversas, como a rivalidade, a discussão, até o litígio, o duelo, a sabotagem, a revolução, a guerra, compreendidas nele, portanto, todas as formas de lutas abertas ou não”.

Portanto, em essência, conflito social é luta. Mas não se luta à toa, mesmo quando se o faz por “dá cá a palha”, como diriam os machadianos. Assim como a chuva pressupõe as nuvens, a luta o interesse.

Entretanto, perguntar-se-ia: e o quê antecede esse interesse?

Aqui há soluções a granel, conforme a ideologia do interessado ou, melhor, o estado de espírito do expositor: desde aquelas de cunho marxista, que repousam em assertivas relativas às contradições típicas de sociedades capitalistas onde a acumulação de capital, via mais-valia, origina interesses de classe, até outras com caráter essencialmente psicanalítico, que repousam em concepções avançadas, de vanguarda, como aquela desenvolvida por ERNST BECKER em “A Negação da Morte” [2]: a humanidade sempre faz tudo para transcender a morte, através de recursos culturalmente padronizados – heroísmo, narcisismo, carisma, arte, religião – assim como inconformismo...

Inconformismo, obviamente, que origina conflitos sociais.

Para não nos determos somente no marxismo e psicanálise, é bom lembrarmos que o darwinismo também explica a natureza do conflito social, e o faz com razoável sucesso, haja vista ser tal teoria aquela, dentre as grandes do século XX, que mais persistentemente resiste ao assalto da crítica: trata-se de entendê-la como resultante da profunda fome humana por posição social e a presença aparentemente universal da hierarquia[3] a revelar o eterno processo de seleção natural.

Mas o objetivo deste trabalho não é o estudo etiológico do conflito social. Para além dessa questão, trata-se de, admitindo sua existência em sociedades estruturadas como a nossa o é, analisar a resposta que esta engendra para sua solução.

Nesse sentido convém não somente lembrar a moderna filosofia da ciência, que despe o conflito social de sua “pessoalidade” e o transforma em objeto de estudo na justa medida do entendimento de que ali, o que há, são idéias em choque ou, mesmo, como lembra MIRANDA ROSA[4] citando ROBERTO MANGABEIRA UNGER, “sobre a problemática do conflito, há ainda aspectos não-ortodoxos do processo, em que não se identificam propriamente atores (...), mas tendências, ou processos conflitantes, de maneira impessoal, dentro da vida social, como, por exemplo, a interação entre a auto-imagem que uma sociedade se faz e a sua efetiva organização social”.

Desse modo, o ambiente deste trabalho está bem determinado: trata-se de analisar o conflito social – cuja definição, aceitável foi exposta acima – mas através de uma das respostas que nossa civilização encontrou para resolvê-lo, qual seja, o Direito.

Para tanto, é plenamente possível trabalhar-se com o conceito de conflito social já mencionado e aqui repetido: “competição consciente entre indivíduos ou entre grupos, que visa à sujeição ou a destruição do rival” salientando, apenas, que em seu núcleo repousa a idéia de luta, seja interpessoal, seja intergrupal, originada por interesses divergentes.

ESTRUTURA

Talvez pudéssemos reduzir todos os conflitos sociais, em se tratando de perscrutar sua estrutura, a uma questão de divergência entre interesses, como o quer SÉRGIO CAVALIERI FILHO[5], para quem a natureza do conflito é a da atividade desenvolvida pelos atores sociais. Ou, quem sabe, pondo de lado esse vôo singelo, aceitar como válida a tese mais ousada de ANATOL RAPOPORT[6] para quem, não sendo importante o conflito em si, o é situações dinâmicas de certo tipo, “cujas características (por exemplo, a estabilidade ou instabilidade) se acreditam serem da mesma espécie daquela que está subjacente na (sua) gênese e no (seu) curso”.

Sistemas dinâmicos que tais são alvo, hoje, de modelos matemáticos e se constituem em objeto de estudo da teoria da complexidade permitindo construções como a que ele apresenta, onde a estrutura do conflito – seja ele qual seja – é a de um debate, mas, que, na realidade é mesmo de uma luta, entendida esta em seu sentido mais lato.

Não importa. A estrutura do conflito social para o qual o Direito é uma solução sendo, como é o de uma luta que opõe contendores assume, quanto coberta pelo manto jurídico, o caráter de litígio e depende de um axioma básico: as regras do jogo, supostamente resultado da vontade de todos, devem funcionar. Ou seja, trocando em miúdos, o Direito, para cumprir seu papel de instrumento de controle social vale-se da eficácia e validade de suas normas, da legitimidade e força de suas proposições jurídicas. Daí por que KELSEN[7], para exprimir um colorário de sua estática jurídica, afirma: “O Direito é um meio, um meio social específico, e não um fim.”.

Em síntese: a estrutura do conflito social é o de uma luta que, no âmbito do Direito, formaliza-se enquanto litígio para o qual o ordenamento jurídico apresenta uma solução cumprindo seu papel de instrumento de controle social.

FUNÇÃO

Qual seria a função do conflito social? Teria o conflito social uma função?

Possivelmente a melhor tentativa de explicação acerca da “função” do conflito na sociedade seja através da teoria da evolução.

Com efeito, a partir de NIKLAS LUHMAN[8] e sua visão acerca das mudanças estruturais no Direito concomitante àquelas na Sociedade podemos, por analogia, inferir que a própria lógica da evolução impõe a existência dos conflitos sociais. Trata-se de um processo possível. Ipsis litteris: “Parece que tanto no campo orgânico quanto no sentido da evolução de sistemas complexos é necessário à ação conjunta de três tipos de mecanismos: (1) mecanismos de geração de variedade no sentido de uma superprodução de possibilidades; (2) mecanismos de seleção das possibilidades aproveitáveis; e (3) mecanismos de manutenção e estabilização das possibilidades escolhidas, apesar do campo de escolha permanecer complexo e contingente”.

Ou seja: a sociedade passa pelo processo acima exposto – engendrado por si mesmo – para prosseguir em sua evolução do mais simples para o mais complexo. Essa é a função do conflito social. Nesse sentido, ele tanto é conseqüência quanto causa, na medida de sua presença enquanto parte do sistema, do processo evolucionário...

TIPOS

Para continuarmos este trabalho sob a égide do corte epistemológico que o situou dentro da perspectiva do Direito, podemos afirmar que há dois tipos de conflitos sociais: aqueles que são, e os que não são solucionados a partir do ordenamento jurídico existente.

Obviamente, a solução de conflitos não é deixada somente para o Direito. Como diria MIRANDA ROSA[9], “Os costumes, as normas de natureza moral ou religiosa, e outras formas normativas da vida social, conduzem também à acomodação dos interesses conflitantes, de modo que no universo da interação sociais muitos mecanismos, ou processos, atuam simultaneamente, compondo, acomodando ou ajustando situações”.

Mas há quase um consenso quanto ao papel predominante do Direito no mister de instrumento de solução de conflitos, inobstante a existência da negociação direta, da mediação ou conciliação, e do arbitramento. Alguns, inclusive, ufanam-se desse papel; CLÁUDIO e SOLANGE SOUTO[10]afirmam: “É a vez do Direito, construído com base em dados de conhecimento científico, servir de controle social”.

É bem verdade que se deixando de lado a opção de tratar deste tema sob a estrita ótica do interesse jurídico, a tipologia do conflito social é bem mais extensa. Um pouco acima, ao procurar expor uma definição que pudesse ser um ponto de partida, e valendo-se de uma citação de MIRANDA ROSA apresentou-se, como tipo, não somente a guerra, mas o próprio debate, a insurreição, a revolução. ANATOL RAPOPORT fala, incisivamente, que somente haveria três tipos de conflitos sociais: o jogo, a luta e o debate.

E, concluindo, é possível propor-se algo reducionista, mas coerente: na realidade todo o conflito social seria uma luta, entendida esta em seu sentido lato.

OS CONFLITOS FUNDAMENTAIS DAS SOCIEDADES SUBDESENVOLVIDAS

Reportagem publicada pela Folha de São Paulo em 15 de Julho de 1997 revela que a exclusão social atinge 59% dos brasileiros. Destes, 86% não têm mais que o primeiro grau de escolaridade e 97% têm renda familiar inferior a dez salários mínimos. “São índices brutais, próprios de sociedades não só injustas, mas subdesenvolvidas mesmo”.

Não são outras as causas dos conflitos fundamentais nas sociedades subdesenvolvidas: a miséria e o descaso da elite.

Fosse outra a época, diríamos sem pestanejar: somente há um conflito fundamental nas sociedades subdesenvolvidas – aquele que opõe ricos e pobres.

Entretanto, levando-se em consideração o objeto próprio deste trabalho, podemos afirmar que, do ponto-de-vista de uma apreciação acerca da presença do poder jurisdicional do Estado na tentativa de resolver esse imenso conflito que é a exclusão social, através de todos seus matizes, somente é possível com o compromisso ético com a aplicação incontestável do primado das garantias fundamentais, via princípios insculpidos na Constituição Federal, em cada caso específico aos protagonistas dos Direito apresentados.

Trata-se, singelamente colocado, de cumprir a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em 1998 completou cinqüenta anos. De dar eficácia aos princípios existentes na Constituição Federal

RELAÇÃO ENTRE CONFLITO E DECISÃO

Estabelecido que o conflito social fosse algo inerente à estrutura de nossa sociedade construída aos moldes liberal-burguês e, também, que o Direito é um dos instrumentos – o mais importante – através do qual, pelo viés jurídico, resolve-se a instância dialética entre Ordem e Caos instaurando-se o controle social, dentre outras conseqüências possíveis resta analisar qual a relação entre ele e a decisão judicial.

De início perguntar-se-ia, para introduzir a antiga discussão entre os deterministas e os indeterministas, se a postura do Órgão jurisdicional, ao prolatar sua decisão, meramente consolidaria o status quo, mesmo a despeito de sua posição vanguardista.

Como se desenterrando velhos fantasmas, seria basicamente a mesma pergunta que um materialista dialético, um marxista, faria a si mesmo ao observar seu papel ante a história: estaria ele entravando ou acelerando o processo?

Ou seja, aqui se trata de aprisionar a questão da decisão judicial na camisa-de-força do compromisso ético, como referido acima, que porventura o juiz tenha com seu trabalho e a própria sociedade.

Pois, com certeza, uma vez defensor de um positivismo legalista, meramente referendador, cartorial e burocrático, sequer poderia haver qualquer dúvida quanto à relação entre sua decisão e o conflito que repousa sobre sua mesa: trata-se de, consciente ou inconscientemente, não apenas reproduzir o modelo do qual é integrante, mas, também, legitimá-lo, naqueles moldes bem estudados por NIKLAS LUHMAN.

Em outra vertente, mesmo positivista, mas compenetrado do imenso potencial demiúrgico de sua função, pode aquele que decide, principalmente se o faz explorando o caráter polissêmico das normas constitucionais pátrias, for um agente de mudança e, quem sabe, decididamente contribuir para solver os conflitos sociais inerentes às sociedades subdesenvolvidas. Não se negar o papel de instrumento de controle social que o Direito porventura possa ter, mas, em escala mais profunda, colocá-lo à disposição da mudança, da reforma...

Assim é que a própria Constituição Federal parece expor e impor um novo paradigma: a título de curiosidade, é possível supor que um legalismo extremado obedeceria ao norte mais preciso de nossa Carta: o respeito às garantias fundamentais expresso decididamente enquanto cláusula pétrea.

Irônico, daquelas ironias que somente a história é capaz: ao intransigente legalista, herdeiro arcaico do fundamentalismo jusracionalista, não sobraria outra opção: dura lex, sede lex, a Constituição deve ser materializada através do princípio mor que a permeia – a democracia; e deve ser interpretada através do olhar teleológico do respeito intransigente às garantias fundamentais.

Pois já não cabe dúvida, ultrapassado o ranhetismo kelseniano, que os princípios existentes na Constituição Federal são normas, como bem observa FLÁVIO KONDER COMPARATO: [11] “Trata-se, antes de tudo, de normas e não meras diretrizes programáticas, ou ideais ético-políticos”.

Então, o cerne da questão é, talvez, de natureza hermenêutica: trata-se de propor uma discussão que, em primeiro lugar, desmascare epistemologicamente a ultrapassada crença na decisão que refleteria a vontade do legislador através da norma e que dá, ao agente da decisão, o papel de instrumento mecânico de reprodução; em segundo lugar, revele gnosiologicamente, o caráter de construção de conhecimento que permeia a atividade decisional; e, por fim, ontologicamente, ao revelar o caráter intrínseco da formulação sentencial enquanto responsabilidade ética, mas também política (no sentido aristotélico) do juiz desperte-o para seu papel de agente construtor da história.

Razão possui SÉRGIO CAVALIERI FILHO[12] quanto ao fundo da questão, embora possamos não concordar com sua visão idealista da sociedade: “O conflito gera o litígio e este, por sua vez, quebra o equilíbrio e a paz social. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranqüilidade, equilíbrio em suas relações. Por isso, tudo faz para evitar ou prevenir o conflito, e aí está a primeira e principal função social do direito – prevenir conflitos: evitar, tanto quanto possível, a colisão de interesses”.

Certo, contanto que cumprindo essa função social do Direito, aquele que decide o faça consciente de seu papel demiúrgico quando compreende, para interpretar, e interpreta, para aplicar...

BIBLIOGRAFIA

Sociologia do Direito; de MIRANDA ROSA, F. A.; Jorge Zahar Editor; 13a. edição; 1996; Rio de Janeiro.

A Negação da Morte; BECKER, Ernst; Editora Nova Fronteira; 1976; Rio de Janeiro.

O Animal Moral; WRIGHT, Robert; Editora Campus; 1996; Rio de Janeiro.

Programa de Sociologia Jurídica; CAVALIERI FILHO, Sérgio; Editora Forense; 7a. edição; Rio de Janeiro; 1999.

Lutas, Jogos e Debates; Editora Universidade de Brasília; 1980; Brasília.

Teoria Geral do Direito e do Estado; KELSEN, Hans; Martins Fontes; São Paulo; 1995.

Sociologia do Direito; LUHMAN, Niklas; Edições Tempo Brasileiro; V. 1; 1983; Rio de Janeiro.

Sociologia do Direito; SOUTO, Cláudio e Solange; Sérgio Antônio Fabris Editor; 2a. edição; Porto Alegre; 1997.

50 Anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948-1998 – Conquistas e Desafios; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Brasília; 1998.

[1] Sociologia do Direito; de MIRANDA ROSA, F. A.; Jorge Zahar Editor; 13a. edição; 1996; Rio de Janeiro; p. 78.
[2] A Negação da Morte; BECKER, Ernst; Editora Nova Fronteira; 1976; Rio de Janeiro; p. 9.
[3] O Animal Moral; WRIGHT, Robert; Editora Campus; 1996; Rio de Janeiro; p. 202.
[4] OAC; p. 79
[5] Programa de Sociologia Jurídica; CAVALIERI FILHO, Sérgio; Editora Forense; 7a. edição; Rio de Janeiro; 1999; p. 13.
[6] Lutas, Jogos e Debates; Editora Universidade de Brasília; 1980; Brasília; p. 71.
[7] Teoria Geral do Direito e do Estado; KELSEN, Hans; Martins Fontes; São Paulo; 1995; p. 26.
[8] Sociologia do Direito; LUHMAN, Niklas; Edições Tempo Brasileiro; V. 1; 1983; Rio de Janeiro; p. 175.
[9] OAC; p. 79
[10] Sociologia do Direito; SOUTO, Cláudio e Solange; Sérgio Antônio Fabris Editor; 2a. edição; Porto Alegre; 1997; p. 277.
[11] 50 Anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948-1998 – Conquistas e Desafios; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Brasília; 1998; p. 29.
[12] OAC; p. 15

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO ECONÔMICO

2007-04-25T20:50:00.000-03:00

Prof. Msc. Honório de Medeiros

À GUIZA DE INTRODUÇÃO

Trata-se de abordar, mesmo que en passant, a especificidade da interpretação (Hermenêutica) quando voltada para o epifenômeno que é o Direito Econômico.

Antes, cuidar de estabelecer um critério de demarcação – se porventura existente – entre a Hermenêutica e a Interpretação jurídica, ir um pouco mais além, com a cautela necessária, que meramente cumprir o ritual acadêmico originador deste trabalho, penetrando na seara controversa da discussão ainda engatinhante acerca daquilo que, atualmente, se entende como “Hermenêutica Jurídica”. Tentar, também, estabelecer a singularidade do Direito Econômico para, somente então, propor a exegese possível que sua peculiaridade requer estabelecendo, finalmente, uma conclusão que pretenda responder à indagação que deflui do tema proposto.

O presente trabalho terá três eixos, portanto: a) uma introdução, onde se é apresentado ao instrumental intelectual a ser utilizado; b) um desenvolvimento, no qual se é utilizado o instrumental para estabelecer o critério de demarcação entre Hermenêutica e Interpretação, bem como entre Direito Econômico e seus congêneres e c) uma conclusão, onde se estabelece alguns pressupostos de atuação da interpretação jurídica específica voltada para o Direito Econômico.

É importante esclarecer-se a natureza meramente introdutória deste trabalho. Com efeito, por si só, o estudo do (possível) critério de demarcação existente entre Hermenêutica e Interpretação demanda tempo e, por que não dizer, profundidade.

Ressalte-se, entretanto, quão fascinante não é tal objeto de estudo para justificar qualquer excesso de ousadia nas conjecturas: uma pesquisa doutrinária, o estudo de textos alusivos ao tema, o paralelo necessário entre estes e o tema proposto, tudo isso enlevando o estudioso.

EXISTE UM CRITÉRIO QUE ESTABELEÇA DEMARCAÇÃO ENTRE “HERMENÊUTICA JURÍDICA” E “INTERPRETAÇÃO JURÍDICA”?

Passando-se ao largo das eventuais análises acerca do significado do termo “hermenêutica”, feitas a partir de sua mais arcaica estrutura, mas levando em consideração que, quanto a esse ponto, não há muita discordância, inclusive quanto à necessária ligação que ele possa ter com a palavra hermeios, o verbo hermeneuien e o substantivo hermeneia, todos eles remetendo ao deus Hermes, convém aceitar, com PALMER[1], que (...) levada até à sua raiz grega mais antiga, a origem das actuais palavras e sugere o processo de , especialmente enquanto tal processo envolve a linguagem, o meio por excelência neste processo.

Esse mesmo autor pondera que (...) Este processo de , associado a Hermes enquanto ele é mediador e portador de uma mensagem, está implícito nas três vertentes básicas patentes no significado de e , no seu uso antigo. As três orientações, usando a forma verbal (hermêneuein) para fins exemplificativos, significam: 1) exprimir em voz alta, ou seja, ; 2) explicar, como quando se explica uma situação, e 3) traduzir, como na tradução de uma língua estrangeira.

E acrescenta, finalmente: Os três significados podem ser expressos pelo verbo português .

É esse o fulcro da questão. Não haveria, portanto, uma demarcação, entre Hermenêutica e Interpretação, como parece haver entre Metafísica e Ciência, esta e Técnica?

Poder-se-ia indagar: qual a necessidade? A resposta é simples: estabelecido tal critério, compreendido a natureza técnica da Interpretação, é possível estabelecer-se sua especificidade quando aplicada ao universo jurídico.

Saliente-se que, aparentemente, essa questão não foi enfrentada pela doutrina. Se, por exemplo, ousássemos afirmar que o núcleo da Hermenêutica poderia ser expresso pelo termo “compreender”, e em o afirmando estabelecêssemos alguma distância entre este e “interpretar”, talvez estivéssemos indo um pouco além do exposto em autores como ENGISCH[2], para quem tanto um quanto o outro são a mesma coisa.

Entretanto, tal distinção foi salientada por FALCÃO[3].

Com efeito, para esse autor, por sinal de todos quanto consultados para a elaboração deste trabalho, o único a fazer a necessária ligação entre Hermenêutica e Gnosiologia, o fluxo circular entre aquela e a Interpretação não lhes mistura as essências.

Daí que, cristalinamente, FALCÃO expõe: É fácil verificar, já numa visão antecipatória, que se trata de conceito em que a Hermenêutica será focalizada como sendo um sistema de diretrizes voltadas à orientação da atividade interpretativa, a fim de que esta não se deixe levar de roldão pelo sentido, dada a inesgotabilidade \deste, que é capaz de provocar desvios na FUNÇÃO SOCIAL DA INTERPRETAÇÃO - princípio, este, a que outorgamos especial relevo.

Embora possamos não concordar com o princípio ao qual alude o autor, é impossível não perceber o significado profundo do seu “insight”: ao estabelecer um critério de demarcação entre Hermenêutica e Interpretação, ele recuperou, a partir da Gnosiologia, com outro sentido, a definição platônica exposta no Teeteto daquilo que seja “apreensão”, ou “intelecção”.

Com efeito, infere-se de seu texto que em um primeiro momento, o sujeito cognoscente “compreende”, “apreende” o objeto cognoscível. Esta apreensão, entretanto, é de sentido inesgotável, vez que resultante, em última escala, do olhar do sujeito sobre o objeto em tudo quanto este possui de único, específico, individual. À interpretação, cujo sistema de diretrizes a hermenêutica propôs, cabe a função de dirigir esse olhar do sujeito cognoscente ao objeto cognoscível conduzindo-o sem percalços ao fim colimado.

Em PLATÃO, essa “apreensão” seria totalizante: passado, presente e futuro condensados na captação da essência da coisa-em-si. Não haveria como supor o direcionamento de uma interpretação, que pressupõe uma proposta “política” - um fim a ser alcançado - quando se alcançou a onisciência acerca daquele fragmento de realidade. Em FALCÃO, é um instante de um processo cujo ápice somente é alcançado seguindo-se o percurso que a Hermenêutica propõe.

Curiosamente, por vias oblíquas, KELSEN[4] parece propor uma demarcação entre esse primeiro momento, no qual se apreende o significado do objeto cognoscível e a interpretação, entendida esta como uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. Mais além ele completa: Se por se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem.

Assim, não é inalcançável o objetivo de se entender a Hermenêutica como uma teoria acerca da Interpretação e, esta, como a concretização daquela.

Em assim sendo, não é demais supor que a Hermenêutica pode propor uma técnica interpretativa própria ao universo jurídico, caracterizada, diferenciada em decorrência de sua própria especificidade.

Ora, se possível é supor, enquanto postulado - tarefa da Hermenêutica -, a existência de uma técnica interpretativa própria do Direito, por que respeitadora de suas características, não é demais acreditar, enquanto colorário, que seria possível o manejo instrumental de uma interpretação jurídica que levasse em consideração o caráter específico do Direito Econômico.

Para tanto se faz necessário defender a tese de que o Direito Econômico tem características próprias, ensejadoras de um tratamento interpretativo, diferenciado.

É o que se propõe a seguir.

QUAL A CARACTERÍSTICA PRÓPRIA DO DIREITO ECONÔMICO?

Se for possível admitir-se ser o Direito Econômico um sistema de normas que regulem a produção, distribuição, circulação e consumo de bens e inferir que, em tal caso, o seu objeto de estudo é, em essência, a intervenção do Estado na economia, seja por indução, indução ou participação, o núcleo, o cerne, o elemento mais íntimo deste são as relações econômicas incidentes sobre a propriedade.

Com efeito, a propriedade é uma criação do direito, por mais que pensem o contrário os jusnaturalistas. Ela é algo plenamente jurídico, podendo ser extinta ao sabor de modificações no ordenamento jurídico como o foi na revolução bolchevique e maoísta.

Nesse sentido, é o ordenamento jurídico pátrio, seguindo a antiga vertente liberal jurídico-econômica, quem dispõe acerca do direito subjetivo, por parte do proprietário, de usar, gozar, dispor e fruir de sua propriedade.

Entretanto, desde a Constituição Federal de 1988, e a partir de uma nova concepção do papel a ser desempenhado pelo Estado na economia, fruto de uma nítida opção política dos constituintes, mudou radicalmente a perspectiva a partir da qual deva ser encarada a propriedade.

Estabeleceu-se que não existe mais o direito de usar, gozar, dispor e fruir enquanto direito subjetivo que encontrava limitações apenas no dos outros proprietários. Usar, gozar, dispor, fruir, sim, mas de acordo com os interesses da sociedade.
É o que se denomina função social da propriedade e que se constitui, por um lado, no critério de demarcação entre o ramo do direito que a estuda e regulamenta e que originou sua concepção - o Direito Econômico - e por outro, estabelece a diretriz hermenêutica a ser utilizada no processo interpretativo jurídico em situações onde ele se faça presente.

Com tal enfoque, instituições do antigo direito real passaram a ser encaradas não mais sob a ótica individualista do antigo liberalismo econômico, mas, sim, a partir da moderna doutrina social gerada pela Constituição Federal: diga-o a desapropriação por interesse público e a por interesse social (reforma agrária).

Manteve-se a propriedade privada, mas modificou-se seu exercício: a sua utilização não pode causar prejuízo à coletividade.

Portanto, tem o Direito Econômico características muito próprias que permitem supor a hipótese de uma interpretação jurídica de suas normas a partir de critérios que levem em conta sua especificidade.

CONCLUSÃO

Conclui-se que é possível entender a Hermenêutica como a base teórica da interpretação. Seria a filosofia do interpretar. E nos diz a técnica possível para realizar esse intento.

A hermenêutica fixa os preceitos, as normas para a interpretação. Esta seria a aplicação daquela. Eu apreendo; através da hermenêutica entendo a razão, e se persigo um entendimento ela fornece a técnica interpretativa possível.

Assim é que apreendo o fenômeno que é a propriedade. Mas somente percebo o jurídico-econômico que lhe é próprio a partir de diretrizes fornecidas ao intérprete, qual seja, por exemplo, analisá-la a partir daquilo que a seu respeito dispõe a Constituição Federal.

Assim é que o Direito Econômico, possuindo características tão próprias ensejadas pela Constituição Federal, aliás, pela sociedade, através da Carta Maior, deve ter sua interpretação manejada a partir dos critérios estipulados por aquela disciplina e sua especificidade.

Ou seja, uma gestão empresarial, por exemplo, mesmo quando fundamentalmente privada, não poderá afastar-se de uma preocupação com a sociedade. Entre duas hipóteses, o empresário há de optar por aquela que menor dano cause à sociedade: entre desempregar e cortar gastos supérfluos da diretoria, a opção é clara - a primeira.

BIBILIOGRAFIA

PALMER, Richard E.; Hermenêutica; Edições 70; Lisboa; 1997.

ENGISCH, Karl; Introdução ao Pensamento Jurídico; Fundação Calouste Gulbenkian; 5a. edição; Lisboa; 1979.

FALCÃO, Raimundo Bezerra; Malheiros; São Paulo; 1997.

KELSEN, Hans; Teoria Pura do Direito; Armênio Amado Editora; 6a. edição; Lisboa; 1984.

R E S U M O

Trata-se de abordar, mesmo que en passant, a especificidade da interpretação (Hermenêutica) quando voltada para o epifenômeno que é o Direito Econômico. Antes, cuidar de estabelecer um critério de demarcação – se porventura existente – entre a Hermenêutica e a Interpretação jurídica, ir um pouco mais além, com a cautela necessária, que meramente cumprir o ritual acadêmico originador deste trabalho, penetrando na seara controversa da discussão ainda engatinhante acerca daquilo que, atualmente, se entende como “Hermenêutica Jurídica”. Tentar, também, estabelecer a singularidade do Direito Econômico para, somente então, propor a exegese possível que sua peculiaridade requer estabelecendo, finalmente, uma conclusão que pretenda responder à indagação que deflui do tema proposto.

PALAVRAS-CHAVE

Hermenêutica; Interpretação Jurídica; Direito Econômico; Critério de Demarcação.

[1] PALMER, Richard E.; Hermenêutica; Edições 70; Lisboa; 1997; p. 24.
[2] ENGISCH, Karl; Introdução ao Pensamento Jurídico; Fundação Calouste Gulbenkian; 5a. edição; Lisboa; 1979; p. 136.
[3] FALCÃO, Raimundo Bezerra; Malheiros; São Paulo; 1997; p. 83 e segs.
[4] KELSEN, Hans; Teoria Pura do Direito; Armênio Amado Editora; 6a. edição; Lisboa; 1984; p. 463 e seguintes.