A QUESTÃO DA DECISÃO CONTRA A LEI PARA O POSITIVISMO JURÍDICO

01. Bobbio diz: “O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais”. Introduz, então, a distinção entre juízos de fato e juízos de valor, e a rigorosa exclusão destes últimos do campo científico, para concluir: “O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor”. Em síntese, defende que o positivismo jurídico pode ser considerado: a) um certo modo de abordar o estudo do direito; uma certa teoria do direito; e c) uma certa ideologia do direito.

02. Dimoulis não se afasta de Bobbio: “Isso indica que o positivismo jurídico (PJ) é uma teoria explicativa do fenômeno jurídico, isto é, uma das possíveis, historicamente presentes e atualmente defendidas teorias do direito. É inegável que os partidários do PJ foram influenciados pelo positivismo filosófico, como se percebe na tendência de rejeitar teses metafísicas e/ou idealistas sobre a natureza do direito, concentrando-se em fatos demonstráveis, tais como a criação de normas jurídicas pelo legislador político.” Um pouco mais a frente Dimoulis observa, ao distinguir juspositivismo lato sensu e stricto sensu: “Isso nos faz propor uma distinção conceitual entre: - um vastíssimo grupo de autores que são juspositivistas no sentido de rejeitarem o direito natural e por isso são denominados aqui juspositivistas lato sensu e – um grupo mais restrito de autores que rejeitam não somente o jusnaturalismo, mas também a vinculação do direito a outros fenômenos e sistemas normativos sociais e, por essa razão, são denominados aqui juspositivistas stricto sensu”.

03. Kelsen é enfático: “Esta é a base filosófica e psicológica da teoria jurídica que rejeita seriamente o pressuposto de um Direito natural e é chamada positivismo jurídico. O seu caráter epistemológico pode ser aqui traçado nos seus elementos essenciais. Enquanto o positivismo recusa qualquer especulação jusnaturalista, ou seja, qualquer tentativa de reconhecer um ‘Direito em si’, ele se restringe a uma teoria do Direito positivo”. Antes já apontara como características do Direito: a) ser uma ordem coercitiva; b) ser constituído por comandos; c) ser um sistema de normas em unidade; haver uma hierarquia entre as normas jurídicas.

04. Então o que diz esse juspositivismo acerca da decisão contra a lei?

05. Antes Kelsen enfrenta uma questão extremamente relacionada com o tema abordado: “Nossa análise da função judicial demonstra que a visão segundo a qual tribunais apenas aplicam o Direito não conta com a sustentação dos fatos. A visão oposta, porém – a de que não existe Direito antes da decisão judicial e que todo o Direito – é criado pelos tribunais -, é igualmente falsa”. E continua: “O próprio Gray diz: ‘Então o poder dos juízes é absoluto?... Não é assim; os juízes nada são além de órgãos do Estado; eles têm apenas o poder que a organização do Estado lhes dá.’ ‘A organização do Estado’ pode significar apenas a ordem jurídica, a constituição e as normas gerais criadas com base na constituição, o Direito existindo no momento em que o juiz tem de decidir um caso concreto. Gray acha que ‘o que a organização é, é determinado pelas vontades dos reais governantes do Estado’. Mas, em outro contexto ele diz: ‘Determinar quem são os reais governantes de uma sociedade política é quase uma tarefa impossível – para a Jusrisprudência, um problema quase insolúvel.’ ‘Não é possível descobrir quem são os reais governantes de uma sociedade política.’ Se a organização do Estado fosse efetivamente a vontade de indivíduos desconhecidos, que não podem ser descobertos, então a própria organização do Estado seria desconhecida e impossível de se descobrir. Mas a organização do Estado é efetivamente conhecida. Ela é a constituição ‘válida’, ou seja, também eficaz, são as normas válidas criadas com base na constituição, ou seja, o sistema de normas que, como um todo, é eficas. Os ‘reais’ governantes são os órgãos cujos atos criam as normas que, de um modo geral, são eficazes. Como a eficácia da ordem jurídica é uma condição de validade das suas normas jurídicas, não pode haver nenhuma diferença essencial entre o governante ‘real’ e o governante jurídico do Estado. Os indivíduos que influenciam os que criam as normas válidas da ordem jurídica que constitui o Estado podem ser desconhecidos, e pode ser impossível descobri-los. Mas isso também não tem interesse jurídico.” Entretanto é de se perguntar: e no caso das decisões contra a lei?

06. Também Dimoulis aborda a questão: “Em nossa opinião, muitos partidários do PJ stricto sensu consideram que o direito não é resultado de um pacto social, e sim de uma imposição coercitiva feita pelos detentores do poder.” Mais adiante : “Mas enquanto a maioria dos pensadores tentava evitar a transformação do intérprete em legislador estabelecendo limites aos poderes interpretativos, o Bispo Benjamin Hoadly (1676-1761) fez em 1717 uma célebre afirmação que é considerada como precursora da visão jus-realista: ‘Quem quer que tenha uma autoridade absoluta para interpretar quaisquer leis, escritas ou faladas, é aquele que é verdadeiramente, para todos os efeitos, o Legislador, e não a pessoa que primeiro as escreveu ou pronunciou ’.”. Ainda: “O pragmatismo político afirma que o direito resulta de decisões políticas que conseguem se impor (enforceability, segundo um teremo expressivo em inglês), mediante ameaça e efetivo exercício de violência. Temos aqui uma perspectiva que entende o sistema jurídico como expressão do direito do mais forte, isto é, como expressão da correlação de forças do poder, entre as quais uma consegue estampar ao direito sua ‘direção’. Essa perspectiva se exprime com clareza na obra de Baruch Espinosa (1623-1677). Em uma carta endereçada a Jarig Jelles em 1674, o filósofo escreve: ‘Considero que se mantém a presença do direito natural e que em todas as cidades todos os soberanos somente possuem direito sobre os seus súditos na exata medida em que sua potência supera aquela do súdito, exatamente como ocorre sempre no estado de natureza’. Essa abordagem política do sistema jurídico pode ser denominada paradigma ius vel potentia. Em geral é associada à obra do político e jurista alemão Ferdinand Lassalle (1825-1864), autor da célebre afirmação que o direito depende da correlação de forças políticas, e quando se encontra em descompasso com elas transforma-se em uma simples ‘folha de papel’. Menos conhecido é que essa mesma idéia se encontra claramente formulada em obras de Karl Marx (1818-1883) e nas de outros pensadores do século XIX. Essa visão é típica da abordagem crítica sobre as normas de conduta e de controle social (jurídico ou não). Nesse âmbito são notórias as palavras do sofista Trasímaco da Calcedônia (século V a.C.), transmitidas por Platão. Trasímaco definiu o direito como instrumento que garante os interesses dos grupos socialmente dominantes e mantém a submissão dos dominados.”

07. Kelsen estaria muito distanciado dessa posição acima externada por Lassalle? Não. É como percebemos a partir de Dimoulis : “Resumindo, as referências à moldura indicam que, segundo Kelsen, o aplicador realiza a interpretação das normas adotando uma postura cognitiva. Mas, quando não são indicados os métodos que permitem essa cognição, a atividade interpretativa se transforma em puro ato de vontade. Isso se torna claro quando Kelsen afirma que ‘da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar (...) se pode traduzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa’, e conclui que, se a autoridade possui a competência para decidir de forma definitiva, sua decisão vale independentemente do respeito às normas vigentes, isto é, independentemente do respeito à ‘moldura’.

08. Bobbio , ao afirmar que “O positivismo jurídico põe um limite instransponível à atividade interpretativa: a interpretação é geralmente textual e, em certas circunstâncias (quando ocorre integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca será antitextual” não fecha a questão acerca do assunto pois, na mesma obra, alude ao fenômeno da recepção : “a) Fala-se de reconhecimento ou recepção quando existe um fato social precedente ao Estado ou, de qualquer maneira, independente deste, que produz regras de conduta a que o Estado reconhece (isto é, atribui) a posteriori o caráter de juridicidade ou, em outros termos, que o Estado recepciona (isto é, acolhe em bloco) no próprio ordenamento sem ter contribuído para a formação do conteúdo”.

09. Aí está o “x” da questão: a decisão judicial contra a lei, se a correlação de forças dominantes permitir, será acolhida pelo ordenamento jurídico e dele fará parte. O próprio Kelsen o admite.

A ELITE POLÍTICA

Recebi, ontem, pelo correio, comprado através da “Estante Virtual” (www.estantevirtual.com.br) – esse desaguadouro para o qual todos os bibliômanos brasileiros convergem, a obra “La Clase Política”, de Gaetano Mosca, com seleção e introdução de Norberto Bobbio, edição popular (livro de bolso, trocando em miúdos) do “Fondo de Cultura Económica” de 1984, México, após procura na qual se alternavam períodos de calmaria e outros de busca frenética.

Desconfio, claro, muito embora sejam reais as dificuldades de encontrar esse texto – tomo como prova o fato de somente agora conseguir encontrá-la nesse imenso sebo virtual mencionado acima, ao qual recorri em muitas oportunidades – que era para ser assim mesmo, ou seja, não me seria fácil adquirir, manusear, analisar e criticar metodicamente, em seus detalhes, a obra que Gaetano Mosca, já octogenário, classificava como “seu trabalho maior”, “seu testamento científico”, e à qual dedicara suas melhores energias durante quarenta anos, como nos lembra Norberto Bobbio em sua introdução.

Isso por que dou como certo que os livros têm vida, e muito mais que adquiri-los, somos, por eles, adquiridos, tal como nos leva a crer Carlos Ruiz Zafón em seu “A Sombra do Vento”, quando nos apresenta ao “Cemitério dos Livros Esquecidos”, localizado em misterioso lugar do centro histórico de Barcelona, fantasia, bem o creio, nascida de suas leituras do imenso Jorge Luis Borges e de seu maravilhoso conto “A Biblioteca de Babel”, em “Ficções”.

E, em tendo vida, e vontade própria, houve por bem “A Classe Política” brincar comigo de gato e rato, sem dúvida por considerar que meus arroubos juvenis criticando Marx, nos corredores da Faculdade de Direito, firmado em leituras ainda pouco digeridas, de Popper e Aron, não mereciam o suporte final de uma metódica construção teórica da qual resultava a hipótese – que assombrava meus pensamentos em seus contornos imprecisos – de que há uma elite dominante presente em todas as sociedades, sejam quais sejam elas, seja qual seja a época. É como nos diz a apresentação do livro, em sua contracapa: “Mosca considera que hay uma clase política presente em todas las sociedades. Gobiernos que parecen de mayoría están integrados por minorias militares, sacerdotales, oligarquias hereditárias y la aristocracia de la riqueza o la inteligencia”.

Percebo, portanto, que “A Classe Política” aguardou o momento certo: quando fosse possível, na medida de meus esforços, compreender que há uma relação entre sua idéia central, a Teoria da Evolução de Darwin - naquela vertente anatematizada da Sociobiologia – e a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, que me permitisse não somente iniciar, para mim mesmo, a descrição fenômeno jurídico em sua totalidade, seja como conjunto de normas jurídicas, seja como fato social, ela se tornaria, então, disponível.

Assim, resta ler, ler de novo, e reler o que escreveu, acerca da “elite política” esse italiano nascido em Palermo, em 1º de abril de 1858, falecido em Roma em 8 de novembro de 1941, aos oitenta e três anos. Foi professor de “História das Doutrinas Políticas” na Universidade de Roma e Docente Livre em Direito Constitucional na Universidade de Palermo. Ensinou, também, na Universidade de Turim, Deputado, Senador do Reino, Subsecretário das Colônias, e colaborador do Corriere della Sera e La Tribuna. Em 19 de dezembro de 1923 se retirou da vida política ativa e se dedicou exclusivamente a seus estudos, em particular no campo da história das doutrinas políticas.

Ler, com especial atenção, um capítulo denominado “Origens da doutrina da classe política e causas que obstaculizaram sua difusão”, no qual Mosca credita o pouco conhecimento da “teoria da elite política” à hegemonia do pensamento de Montesquieu e Rousseau. Hegemonia essa, ouso dizer, que serve como uma luva feita à mão na estratégia adaptativa de aquisição e manutenção do poder empreendida pelas elites dirigentes após a Revolução Francesa de 1789. E que culminou, no campo do Direito, na inserção, em Constituições Federais, de princípios jurídicos difusos que se prestam a serem interpretados de acordo com as conveniências de quem os interpreta.

Curioso é que muito embora eu, finalmente, tenha conseguido pôr minhas mãos nessa obra, ela ainda não me veio por inteiro. Trata-se, no caso, de uma seleção de textos feita por Bobbio. Tanto que, no final, há um capítulo no qual se apresenta o resumo dos capítulos omitidos. Nestes, há uma refutação das doutrinas do materialismo histórico e da concepção segundo a qual deveriam chegar ao governo os melhores, tema retomado por Karl Popper em “A Sociedade Aberta e Seus Inimigos”, onde critica Karl Marx e Platão.

Ou seja, a busca continua.

A APROPRIAÇÃO, PELO ESTADO, DA FORÇA DE TRABALHO DO SERVIDOR PÚBLICO

Esqueçamos as sofisticadas definições criadas pelos intelectuais acerca do que seja Estado. Vamos pegar a noção do senso comum, que é uma evolução do pensamento de Aristóteles acerca do que seja uma comunidade política: Estado é um território no qual vive uma população submetida a uma elite governamental supostamente representativa dos interesses da maioria, quando em uma democracia.

Essa elite governamental, para aumentar ou perpetuar seu poder, necessita de instrumentos através dos quais isso seja possível, os chamados “Aparelhos do Estado”, como o Poder Executivo, o Legislativo e o Judiciário – todos eles cristalizações de relações de domínio – que “operam, se concretizam” por intermédio dos assim chamados “servidores públicos”. Em síntese: alguns mandando em muitos através de outros.

Os servidores públicos cumprem, portanto, uma dupla função: concretizam a dominação exercida pela elite governamental, da qual eles são integrantes, sobre a maioria da população e, ao mesmo tempo, são concretamente dominados pelo topo da hierarquia da pirâmide do Estado ao qual pertencem. Nesse papel de “correia de transmissão” entre o Estado e a Sociedade os servidores vendem, ao primeiro, em troca de uma remuneração, sua força de trabalho física ou intelectual.

No Estado brasileiro, por força de disposição constitucional pétrea, ou seja, “imexível”, essa remuneração não pode ser reduzida.

Essa mesma remuneração, muito embora não possa ser reduzida, é alvo permanente de apropriação por parte do Estado ao qual o servidor público presta serviço. Isso ocorre indiretamente, por exemplo, quando seu poder de compra é corroído pela inflação, e o Estado paga cada dia menos pelo mesmo trabalho, ou diretamente, quando a base de cálculo sobre a qual incide a alíquota do imposto de renda permanece baixa por que o Governo não corrige seu valor erodido pelo custo de vida, e, assim, mais servidores são tributados. Outro exemplo de apropriação direta é a imposição do pagamento da contribuição previdenciária aos aposentados, somente possível vergando-se, via Supremo Tribunal Federal, cláusula pétrea da Constituição.

A lista de exemplos é ampla: o não pagamento, pelos governos, dos débitos oriundos de questões jurídicas transitadas em julgado – os precatórios – e das decisões administrativas indiscutíveis e irrecorríveis, tais como férias vencidas e não pagas, pagamentos a menor, gratificações não incorporadas, e assim por diante; o pagamento vindouro, pelo servidor público, de contribuição previdenciária ao regime complementar, caso queira sobreviver, na aposentadoria, com algo além do teto que lhe reservará o regime próprio de previdência. Outro exemplo é a não implantação do Plano de Cargos e Salários, que impede o servidor público de ascender profissionalmente seja por mérito, seja por antiguidade, e, assim, melhorar sua remuneração.

Em todos esses exemplos se configura aquilo que o Poder Judiciário denomina de “enriquecimento ilícito do Estado”. Resulta da fome pantagruélica do Estado, permanentemente a atingir a classe média, constituída em grande parte por servidores públicos, espremida entre os que muito têm - a quem não importa o que lhes é cobrado - ou aos excluídos e miseráveis, de quem nada se pode arrancar.

O servidor público não tem como fugir da voracidade do Estado: indefeso, passivo, vê, todos os meses, o imposto de renda ser cobrado na fonte, ou seja, em sua remuneração, enquanto os megacontribuintes, pagando caro a escritórios especializados, através das brechas das leis vão driblando os fiscais e engordando seus lucros. Recente matéria publicada na Revista Veja (edição 2100, ano 42, nº 7, 18 de fevereiro de 2009) aponta para 20 bilhões de reais o débito de madeireiras, siderúrgicas, bancos, financeiras, empresas telefônicas, indústrias, cartéis econômicos, distribuidoras e postos de combustíveis, fabricantes de alimentos e medicamentos, promotores de eventos, supermercados e padarias, empresas aéreas e outros, para com o Governo. Esse valor é apenas estimativo.

Tampouco consegue reagir a essa apropriação silenciosa e eficiente: ameaçado de todas as formas, inclusive por intermédio da mídia subserviente comprada pelos governantes, assiste, perplexo, a uma permanente campanha difamatória contra si promovida quando o verdadeiro alvo deveria ser os cargos em comissão, as funções de confiança, os detentores de gratificações ou vantagens espúrias ou mal atribuídas, tudo quanto corrói e solapa a administração pública. Essa apatia, reforçada por mecanismos táticos compensatórios tais como gratificações, horas-extras, diárias, todas elas impossíveis de serem levadas para a aposentadoria, aliena o servidor público e deteriora a prestação do serviço à Sociedade.
E não se está analisando, aqui, o mal que a ausência de uma política de qualificação contínua do servidor público pode causar. Tentativas esporádicas esbarram no óbvio: de que adianta qualificar-se se não há possibilidade de ascensão profissional, se não há promoção, se não há vantagens e regalias para quem se esforça e carrega o piano?

Do ponto de vista estratégico o aviltamento da remuneração dos servidores públicos, no Brasil, implica no comprometimento da capacidade de consumo da classe média, fortemente por eles constituída. Esse aviltamento cerceia seu poder de compra e estimula a corrupção. Por outro lado implica, também, na impossibilidade de elaboração de políticas públicas consistentes, dado sua falta de qualificação. E como não as há, haja contratos milionários com a iniciativa privada para prestação de assessorias, consultorias e outros, através, quase sempre, de licitações – quando as há – manipuladas.

Até quando, portanto, por intermédio dessa contínua apropriação, a classe média e segmento dos servidores públicos permanecerão bancando, alienados, o pagamento do serviço da dívida e financiando ações sociais assistencialistas, populistas, e obras públicas desnecessárias, impostas à Sociedade por meio de estranhos critérios que a mídia áulica se encarrega de legitimar? Até quando será a classe média e o servidor público responsável pela benemerência dos governantes junto aos excluídos e miseráveis para assegurar-se seu voto e lealdade política, sem qualquer contrapartida?

O ATVISMO JUDICIAL

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Um dos mitos fundantes da nossa concepção de Estado é a do contrato social. Por este, nós cedemos nossa liberdade para que o Estado nos impeça de nos destruirmos uns aos outros. Tal noção, até onde sabemos, foi pela primeira vez exposta por Licofronte, discípulo de Górgias, como podemos ler na “Política”, de Aristóteles (cap. III):

De outro modo, a sociedade-Estado torna-se mera aliança, diferindo apenas na localização, e na extensão, da aliança no sentido habitual; e sob tais condições a Lei se torna um simples contrato ou, como Licofronte, o Sofista, colocou, “uma garantia mútua de direitos”, incapaz de tornar os cidadãos virtuosos e justos, algo que o Estado deve fazer.

E muito embora um estudioso outsider do legado grego tal qual I. F. Stone defenda que a primeira aparição da teoria do contrato social está na conversa imaginária de Sócrates com as Leis de Atenas relatada no “Críton”, de Platão, há quase um consenso acadêmico quanto à hipótese Licofronte estar correta. É o que se depreende da leitura de “Os Sofistas”, de W. K. C. Guthrie, ou da caudalosa obra de Ernest Barker.

Bellum omnium contra omnes, guerra de todos contra todos até a auto-aniquilação no Estado de Natureza, é o que ocorre se impera a liberdade absoluta, diz-nos Hobbes no final do Século XVI, início do Século XVII - recuperando a noção de contrato social - e não houver a criação de um artefato – o Estado –, assegurando-se, assim, a sobrevivência dos homens quando estiverem em contato uns com os outros, pois haverá a submissão da vontade de todos à vontade de um só ou de um grupo, e esta atuará em tudo quanto for necessário para a manutenção da paz comum.

Entretanto é com Jean Jacques Rousseau, após John Locke, que se firma o mito fundante do contrato social, influenciando diretamente a Revolução Americana e Francesa, bem como a idéia de Estado conforme a concebemos ainda hoje. Em “O Contrato Social”, Rousseau põe na vontade dos homens, da qual surge o Estado, a origem absoluta de toda a lei e todo o direito, fonte de toda a justiça. O corpo político, assim formado, tem um interesse e uma vontade comuns, a vontade geral de homens livres.

Quanto a esse corpo político, José López Hernández em “Historia de La Filosofía Del Derecho Clásica y Moderna”, observa que Rousseau atribui o poder legislativo ao povo, já que esse mesmo povo, existente enquanto tal por intermédio do contrato social detém a soberania e, portanto, todo o poder do Estado. As leis, inclusive a do contrato social, que emanam do povo, assim as vê Rousseau: “são atos da vontade geral, exclusivamente”; “é unicamente à lei que todos os homens devem a justiça e a liberdade”; “todos, inclusive o Estado, estão sujeitos a elas”.

O ideário acima exposto, no qual a lei a todos submete por que decorrente da vontade geral do povo – este, frise-se mais uma vez, surgido graças ao contrato social e detentor da soberania - pode ser encontrado em obras muito recentes, como o “Curso de Direito Constitucional”, primeira edição de 2007, do Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar Ferreira Mendes e outros. Às páginas 37, lê-se:

Por isso, quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais: a) império da lei, lei como expressão da vontade geral; (...)

Assim como é encontrado, expressamente, enquanto cláusula pétrea, imodificável, na Constituição da República Federativa do Brasil, no parágrafo único do seu artigo 1º:

Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Há algo de estranho, portanto, nessa doutrina do “ativismo judicial” que viceja célere nos tribunais do Brasil, principalmente no nosso Supremo Tribunal Federal. Entenda-se, aqui, como “ativismo judicial”, o “suposto” papel constituinte do Supremo, na sua função de reelaborar e reinterpretar continuamente a Constituição, conforme pregação sutil do Ministro Celso de Mello em entrevista ao “Estado de São Paulo”, e a atividade judicante de meramente preencher uma “possível” lacuna legal ou mudar o sentido de uma norma infraconstitucional já existente por meio de uma sentença, baseando-se em princípios difusos e indeterminados da Constituição Federal, estratégia empregada na Itália, Alemanha e pelo próprio STF. “Não é por razões ideológicas ou pressão popular. É porque a Constituição exige. Nós estamos traduzindo, até tardiamente, o espírito da Carta de 88, que deu à corte poderes mais amplos”, diz, arrogantemente, o presidente do STF Gilmar Mendes.

Pergunta-se: teria o judiciário legitimidade, levando-se em consideração a doutrina exposta acima, para avançar na seara do legislativo, passando por cima da soberania do povo em produzir leis através de seus representantes, seja preenchendo lacunas (criando leis), seja alterando o sentido de normas jurídicas, seja modificando, via sentença, a legislação infraconstitucional? Ainda: teria amparo legal o STF para tanto?

Em que se basearia, qual seria o fulcro dessa atividade de invasão da competência do legislativo ao se criar normas jurídicas através de sentenças, ou modificar o sentido de outras por meio de interpretações? Seria, como deixa transparecer o presidente do STF em suas entrevistas, por que a Constituição Federal tem um “espírito” e somente os integrantes daquela Casa, em última instância, conseguem enxergá-lo em sua essência última? Que espírito é esse? O mesmo ao qual se refere São Paulo: “a letra mata, o espírito vivifica”?

Autoritário, tal argumento. Sob o véu de fumaça que é a noção de que haja um “espírito constitucional” a ser apreendido (interpretado segundo técnicas hermenêuticas somente acessíveis a iniciados – os guardiões do verdadeiro e definitivo saber) está o retorno do mito platônico das formas e idéias cuja contemplação é privilégio dos Reis-Filósofos enquanto. É a astúcia da razão a serviço do Poder. Platão, esse gênio atemporal, legou aos espertos, com sua gnosiologia a serviço de uma estratégia de Poder, a eterna possibilidade de enganar os incautos lhes dizendo, das mais variadas e sofisticadas formas, ao longo da história, que somente “alguns”, os que estão no comando, podem encontrar e dizer “o espírito” da Lei, o certo e o errado, o bom e o mal, o justo e o injusto.

O mesmo estratagema a Igreja de Santo Agostinho, esse platônico empedernido, por séculos usou para administrar seu Poder: unicamente a ela cabia ligar a terra ao céu, e o céu à terra, por que unicamente seus príncipes sabiam e podiam interpretar corretamente o pensamento de Deus gravado na Bíblia.

E, assim, como no Brasil a última palavra acerca da “correta” interpretação de uma norma jurídica é do STF, e somente este pode “contemplar” e “dizer” o verdadeiro “espírito das leis”, aos moldes dos profetas bíblicos, em sua essência última, mesmo que circunstancial, estamos nós agora, além de submetidos ao autoritarismo dos pouco preparados representantes do povo, ao autoritarismo dos ativistas judiciais.

POR QUE DIREITO?

Prof. Msc. Honório de Medeiros

01. CONHEÇAMOS A NÓS MESMOS.

Por que é importante conhecermos a nós mesmos? Sócrates considerava que esta era a questão fundamental. Após o Oráculo de Delfos ter afirmado ser ele o homem mais sábio da Grécia, e analisando essa afirmação e a si mesmo, encontrou uma finalidade para sua existência. Conhecermos a nós mesmo nos permite errar menos quanto ao nosso rumo profissional. E isso é importante em um mundo no qual o tempo é um insumo especial. Não é possível usarmos esse patrimônio, o tempo, de forma ingênua. Conhecermos a nós mesmo vai apontar, também, qual opção devemos trilhar quanto aos nichos de mercado: será que, sendo como sou, deverei advogar? Ou ser juiz? Promotor? Nada melhor, nesse aspecto, que analisar nossa própria história. Ela sempre tem algo a dizer quanto a nossa personalidade e nosso caráter. Tampouco podemos desprezar a opinião de quem nos é próximo e, até, a daqueles que nos fazem críticas destrutivas. Ter conhecimento sólido acerca de nós mesmos nos dá uma vantagem imensa, quanto ao mercado, no que diz respeito à competição. Pensemos nos exemplos de quem chegou lá, apesar de todas as dificuldades. Se nós temos alguma dúvida quanto a isso, quanto à necessidade de nos conhecermos, resolvamos o quanto antes essa questão.

02. DEFINAMOS NOSSO OBJETIVO DE VIDA.

Estabelecer metas claramente e definir os meios através dos quais nós vamos alcançá-las é algo que já nos torna diferenciados em relação à grande maioria. De fato, poucos são aqueles que sabem onde querem chegar. Por não saberem, perdem um tempo imenso indo para lá e para cá enquanto a vida vai passando. Mesmo para quem é muito jovem e às vezes não tem noção do quanto é importante administrar bem seu tempo, o futuro cobra faturas. Vai chegar uma época na qual ele vai lamentar ter perdido tempo com algo e deixado de ganhar com outro. É um curso de inglês abandonado por pura falta de persistência. São horas subtraídas do estudo para o lazer. Tudo deve ser a seu tempo. É como diz o Eclesiastes: há tempo de colher e há tempo de semear. Há tempo para o lazer, e há tempo para o trabalho. O próprio fato de nós sabermos onde queremos chegar e lutarmos para alcançar essa meta já nos põe na frente da grande maioria nesta nossa sociedade competitiva. Sem contar que, também, nos permite avançarmos mais rápido no nosso crescimento pessoal.

03. MANTENHAMOS O FOCO.

Não sejamos dispersivos. Se nós conhecemos a nós mesmos e, como conseqüência, estabelecemos a meta a ser alcançada, não percamos tempo com as armadilhas que irão aparecer na nossa frente. Qualquer chamado que nós recebamos uma vez estabelecida nossa meta, deve ser avaliado de acordo com ela. Vou perder tempo? Vai me acrescentar alguma coisa? Será que realmente é válida essa interrupção? Nada pior que não manter o foco. A retomada é sempre difícil e a caminhada se torna mais pesada. Se nossa meta é formar-se em Direito em cinco anos, não hesitemos em nos afastar de qualquer proposta que dela nos afaste – a não ser que seja muito, muito boa e compatível com tudo quanto você conhece de si mesmo. Da mesma forma, evitemos ocupar nosso tempo livre com atividades que não agregam qualquer valor. Tirando o tempo óbvio do lazer, aproveitemos o restante para aplainar nossa caminhada em busca de alcançarmos a meta almejada. Se o professor nos passou um livro, leiamos dois. Esgotemos a capacidade do nosso professor de nos ser útil.

04. SEJAMOS PROATIVOS.

Não ponhamos a culpa nos outros ou nas coisas pelos nossos insucessos. Pensemos criticamente toda a situação e aprendamos com ela para não mais errarmos. Não troquemos resultados por desculpas. Nós vamos chegar mais fácil onde quisermos se aprendermos a produzir resultados, não queixas. Aprendendo com nossos erros nós anteciparemos soluções. E estaremos sempre um passo a frente. Às vezes um erro cometido e criticado era o que faltava para nós darmos um salto de qualidade em relação à nossa própria vida.

05. APRENDAMOS A APRENDER.

Nós vamos tentar adquirir, nos próximos anos, um capital que é denominado de simbólico. Isso significa que ele é abstrato, não pode ser avaliado facilmente do ponto de vista concreto. Quanto vai valer o conhecimento que nós adquiriremos durante esses cinco anos? Esse conhecimento, e tudo quanto nós somos, enquanto pessoa, é nosso capital simbólico. Na sociedade na qual nós vivemos esse capital pode ser transformado em resultados concretos: se nós somos avaliados pelo mercado como alguém competente, nossa inserção no mercado de trabalho será mais fácil e mais rentável. Assim, é importante aprender e muito mais ainda aprender a aprender. Lutemos para agregar, a nossos conhecimentos, formas de aprender a aprender: como ler melhor e mais rápido, como escrever mais fluentemente, e assim por diante.

06. AMEMOS O QUE VAMOS FAZER.

Se nós não fazemos aquilo que gostamos e não gostamos daquilo que fazemos, com certeza estamos jogando nossa vida pelo ralo. O tempo de nossa existência é curto. Como ousamos desperdiçá-lo? No início pode até ser que esse desperdício não importe. Quando, no entanto, nós ainda não formos tão velhos que já não haja mais importância, nem muito novos para mudar de rumo facilmente, e isso ocorre sempre por volta dos quarenta anos, termos jogado nosso tempo fora fazendo algo que não nos agrada e do qual dependemos para sobreviver significa muito. Então amemos aquilo que vamos fazer por que, quando isso ocorre, nós naturalmente mantemos o foco com facilidade e os resultados acontecem mais rápido.

07. LEIAMOS MUITO.

Se nós não lemos já estamos perdendo a corrida. Quem lê entende melhor e mais rápido, escreve certo e com fluência, fala melhor e conhece com profundidade e abrangência. Ler faz a diferença. A carga de leitura de alguém que está no topo é proporcional ao topo no qual ele está. A circunstância histórica que faz surgir um Lula é raríssima. A cada dia que passa ler se torna mais necessário, principalmente hoje, com o crescimento feroz do conhecimento humano.

08. FILOSOFEMOS.

A filosofia está para a mente como o esporte está para o corpo. Não por outra razão qualquer MBA de respeito é iniciado com clássicos da filosofia. Na verdade, no curso de Direito, se você escavar um pouco que seja encontrará um tema filosófico. Por exemplo, nós estudamos Introdução ao Estudo do Direito no início do curso. Nessa disciplina tomamos contato com elementos básicos do mundo jurídico: o que é a norma, o que é sanção, o que é preceito, o que é justo, se há relação entre o justo e o legal. Pois bem, tudo isso é filosofia. A filosofia está em tudo: quando nós hesitamos entre estudar ou sairmos com os amigos, na verdade o cerne da questão são valores. E valores são objetos filosóficos. Filosofar é uma atitude crítica, metódica, em relação a nós mesmos, aos outros, ou às coisas. Filosofemos para compreendermos e compreendamos para filosofarmos.

09. SEJAMOS ÉTICOS.

A aparente vantagem que nós obtemos quando fazemos, aos outros, aquilo que não gostaríamos que nos fosse feito, é somente isso, aparência, e uma aposta errada. Pensemos em alguém a quem nós condenamos por não ter ética. Um desses políticos corruptos, por exemplo. Nós quereríamos nos condenar a ser alguém igual? Ou preferimos o respeito dos nossos colegas, de nossa família, de nós mesmos? Pensemos no mundo que nós queremos deixar para nossos filhos. Pensemos no quanto nos traz repulsa termos que conviver com alguém a quem não respeitamos. Pensemos que, a cada dia, diminui o espaço da sobrevivência para aqueles que apostam na lei da vantagem, em contraposição à solidariedade e ética. E sejamos éticos. É a oração do século XXI, que nos exige sermos grandes, como nos lembra Fernando Pessoa:

“Para ser grande, sê inteiro: nada
Teu exagera ou exclui.
Sê todo em cada coisa. Põe quanto és
No mínimo que fazes,
Assim em cada lago a lua toda
Brilha, por que alta vive.”

UMA IDÉIA ACERCA DA JUSTIÇA E DO DIREITO

A primeira conclusão possível, em relação ao estudos dos denominados “direitos arcaicos”[1] os quais, segundo GILISSEN, podem ser estudados através de dois métodos, quais sejam 1) o estudo dos estudos dos antigos acerca dos ainda mais antigos (como, por exemplo, o estudo acerca dos estudos dos juristas da época clássica de Roma em relação a produções jurídicas que lhes antecederam e, ainda, o diário de Júlio César de sua campanha na Gália, quando analisou os costumes, o Direito e outras manifestações culturais do povo invadido); 2) ou, ainda, o denominado etnológico, que consiste na investigação do jurídico em civilizações que embora contemporâneas[2], existem como se na aurora da história da humanidade e, obviamente, não têm escrita (aborígenes australianos, da Papua-Nova Guiné, índios peruanos, a nação ianomani na Amazônia brasileira), é que eles, se assim podem ser chamados, vez que a norma jurídica, entendida enquanto diferente da norma de conduta, “sociológica” (“mores”, etc), ou de poder (comando), por que, além de conter, em sua estrutura, o preceito e a sanção, características contidas nessas outras, possue como intrinsecamente sua aquela de ser decorrente de outra que a antecede e da qual é logicamente decorrente, como o demonstrou Kelsen, antecedido, em sua tese de que somente há de se falar em Direito quando da presença do Estado por, entre outros, Marx, Engels e Hegel, são instrumentos de “coesão social”.

Essa busca de “coesão social” objetiva, nada mais, nada menos, que a manutenção do “status quo” por parte da classe dominante a que, obviamente, não interessa a dispersão daqueles sobre os quais exercem seu poder[3]. Existe uma causa ainda mais remota a determinar a conduta da classe dirigente em sua busca de “coesão social” - que também é obtida não somente através do Direito, melhor, de “regras de conduta” mas, também, da Religião e da ênfase nos Costumes do Clã. Ela pode ser conjecturada e, aliás, é a única macroteoria – daquelas que alicerçaram o conhecimento científico do século XX - que sobrevive ao controle que a crítica possa fazer: trata-se da teoria da evolução. Implica em supor que os mais aptos constituem a classe dirigente e empreendem um processo de sobrevivência de seus privilégios quem ampliem esse espaço obtido. Curioso perceber que existe uma possibilidade de se estabelecer uma ponte entre esse “instinto de sobrevivência” e o, por ENST BECKER assim denominado “medo da morte”.

Outra conclusão possível é a de que a idéia de Justiça (THEMIS) é anterior à de Direito (DIKE) escrito. a Justiça, como nos faz crer o texto homérico, é “o cetro e a lei”, ou seja, os instrumentos entregues pelos deuses aos reis para que estes engendrem a coesão social, façam, concedam Justiça. Hesíodo nos mostra, principalmente em seu épico pessoal ERGA, que a peculiar estrutura política grega, onde o povo (aqueles que não pertencem à nobreza) dispunha de uma rara independência de espírito, permitiu sua luta para a concretização de um ideal de classe: o Direito escrito, que a todos submete, reis, nobres, povo, realizando a Justiça, fundamentalmente alicerçado na idéia de isonomia. Até então, o desejável, mas não somente na cultura grega, quanto na egípcia, hebraica ou nas civilizações de escrita cuneiforme era a “satisfação das partes”, a reforçar a premissa do desejo, implícito, da classe dirigente de promover a “coesão social”[4]: A Justiça dada, concedida pela elite sendo substituída por aquela buscada, almejada, pelo povo. Uma ruptura, uma revolução.

Como surgiu essa idéia de isonomia? JAEGGER menciona que seria possível acreditar na possibilidade do surgimento da idéia de isonomia decorrer, por um processo oriundo da associação de idéias, da compensação satisfatória em mecanismos de troca, seja de mercadoria, seja para satisfazer uma perda decorrente de uma atentado ao equilíbrio entre as partes.

Essa instrumentalização jurídica da isonomia foi resultante da compreensão, por parte daqueles que não eram nobres, e ela é intrinsicamente política, de que era necessário colocar esta classe também sobre o jugo da lei, ou seja, tornar todos iguais debaixo de um só manto, para assegurar sua própria sobrevivência. Ressalte-se que, muitos séculos depois, essa foi a cruzada empreendida pelo jusnaturalismo racionalista, enquanto idéario burguês – tendo como fio condutor a subjacente idéia de “Razão” (logos)[5] - para quebrar os privilégios da nobreza e implantar a hegemonia da nova classe ascendente durante a Revolução Francesa: igualdade!. A “Razão”, essa reinvenção do iluminismo, criação grega[6] permitia a construção do discurso da isonomia, da igualdade, ele mesmo usado séculos antes, pelo “demos” grego para criar a democracia, ou seja, o governo da maioria sob o manto da lei.

Assim, é fácil concluir que a idéia de Direito escrito enquanto instrumento para a obtenção da Justiça, é criação política grega.

Entretanto é necessário aprofundar-se acerca dessas questões em Popper e Jaeger.
[1] GILISSEN, p. 36. Este autor entende que os costumes dos povos sem escrita têm caráter jurídico em decorrência de apresentarem meios de constrangimento para assegurar o respeito de regras de comportamento. Ver crítica à essa concepção, com fulcro em Kelsen, Marx, Engels e Hegel, feita por mim mesmo a partir do estabelecimento de um critério de diferenciação entre norma jurídica e as outras, vez que aquela tem, como causa, além das outras, a existência de uma norma jurídica que a antecede.
[2] p. 32
[3] GILISSEN, p. 42. Como a lei do mais forte predomina nas sociedades arcaicas, os membros do mesmo clã terão tendência a reforçar os laços que os unem de maneira a poderem fazer frente aos inimigos comuns.
[4] GILISSEN, p. 53. O “Maât”, modelo do direito não escrito, o objetivo a ser perseguido pelos detentores do poder, tem por essência ser o “equilíbrio”; o ideal, a esse respeito, é por exemplo “fazer com que as duas partes saiam do tribunal satisfeitas”.
[5] Veja-se os escritos do Abade Sièye.
[6] A civilização grega distingue-se das outras pela invenção da filosofia: a realidade explicada não mais através de mitos ou religião e, sim, da Razão.

A QUESTÃO DA DECISÃO CONTRA A LEI PARA O POSITIVISMO JURÍDICO

01. Bobbio[1] diz: “O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais”. Introduz, então, a distinção entre juízos de fato e juízos de valor, e a rigorosa exclusão destes últimos do campo científico, para concluir: “O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor”. Em síntese, defende que o positivismo jurídico pode ser considerado: a) um certo modo de abordar o estudo do direito; uma certa teoria do direito; e c) uma certa ideologia do direito.

02. Dimoulis[2] não se afasta de Bobbio: “Isso indica que o positivismo jurídico (PJ) é uma teoria explicativa do fenômeno jurídico, isto é, uma das possíveis, historicamente presentes e atualmente defendidas teorias do direito. É inegável que os partidários do PJ foram influenciados pelo positivismo filosófico, como se percebe na tendência de rejeitar teses metafísicas e/ou idealistas sobre a natureza do direito, concentrando-se em fatos demonstráveis, tais como a criação de normas jurídicas pelo legislador político.” Um pouco mais a frente Dimoulis observa, ao distinguir juspositivismo lato sensu e stricto sensu: “Isso nos faz propor uma distinção conceitual entre: - um vastíssimo grupo de autores que são juspositivistas no sentido de rejeitarem o direito natural e por isso são denominados aqui juspositivistas lato sensu e – um grupo mais restrito de autores que rejeitam não somente o jusnaturalismo, mas também a vinculação do direito a outros fenômenos e sistemas normativos sociais e, por essa razão, são denominados aqui juspositivistas stricto sensu”.

03. Kelsen[3] é enfático: “Esta é a base filosófica e psicológica da teoria jurídica que rejeita seriamente o pressuposto de um Direito natural e é chamada positivismo jurídico. O seu caráter epistemológico pode ser aqui traçado nos seus elementos essenciais. Enquanto o positivismo recusa qualquer especulação jusnaturalista, ou seja, qualquer tentativa de reconhecer um ‘Direito em si’, ele se restringe a uma teoria do Direito positivo”. Antes já apontara como características do Direito: a) ser uma ordem coercitiva; b) ser constituído por comandos; c) ser um sistema de normas em unidade; haver uma hierarquia entre as normas jurídicas.

04. Então o que diz esse juspositivismo acerca da decisão contra a lei?

05. Antes Kelsen[4] enfrenta uma questão extremamente relacionada com o tema abordado: “Nossa análise da função judicial demonstra que a visão segundo a qual tribunais apenas aplicam o Direito não conta com a sustentação dos fatos. A visão oposta, porém – a de que não existe Direito antes da decisão judicial e que todo o Direito – é criado pelos tribunais -, é igualmente falsa”. E continua: “O próprio Gray diz: ‘Então o poder dos juízes é absoluto?... Não é assim; os juízes nada são além de órgãos do Estado; eles têm apenas o poder que a organização do Estado lhes dá.’ ‘A organização do Estado’ pode significar apenas a ordem jurídica, a constituição e as normas gerais criadas com base na constituição, o Direito existindo no momento em que o juiz tem de decidir um caso concreto. Gray acha que ‘o que a organização é, é determinado pelas vontades dos reais governantes do Estado’. Mas, em outro contexto ele diz: ‘Determinar quem são os reais governantes de uma sociedade política é quase uma tarefa impossível – para a Jusrisprudência, um problema quase insolúvel.’ ‘Não é possível descobrir quem são os reais governantes de uma sociedade política.’ Se a organização do Estado fosse efetivamente a vontade de indivíduos desconhecidos, que não podem ser descobertos, então a própria organização do Estado seria desconhecida e impossível de se descobrir. Mas a organização do Estado é efetivamente conhecida. Ela é a constituição ‘válida’, ou seja, também eficaz, são as normas válidas criadas com base na constituição, ou seja, o sistema de normas que, como um todo, é eficas. Os ‘reais’ governantes são os órgãos cujos atos criam as normas que, de um modo geral, são eficazes. Como a eficácia da ordem jurídica é uma condição de validade das suas normas jurídicas, não pode haver nenhuma diferença essencial entre o governante ‘real’ e o governante jurídico do Estado. Os indivíduos que influenciam os que criam as normas válidas da ordem jurídica que constitui o Estado podem ser desconhecidos, e pode ser impossível descobri-los. Mas isso também não tem interesse jurídico.” Entretanto é de se perguntar: e no caso das decisões contra a lei?
06. Também Dimoulis[5] aborda a questão: “Em nossa opinião, muitos partidários do PJ stricto sensu consideram que o direito não é resultado de um pacto social, e sim de uma imposição coercitiva feita pelos detentores do poder.” Mais adiante[6]: “Mas enquanto a maioria dos pensadores tentava evitar a transformação do intérprete em legislador estabelecendo limites aos poderes interpretativos, o Bispo Benjamin Hoadly (1676-1761) fez em 1717 uma célebre afirmação que é considerada como precursora da visão jus-realista: ‘Quem quer que tenha uma autoridade absoluta para interpretar quaisquer leis, escritas ou faladas, é aquele que é verdadeiramente, para todos os efeitos, o Legislador, e não a pessoa que primeiro as escreveu ou pronunciou[7]’.”. Ainda: “O pragmatismo político afirma que o direito resulta de decisões políticas que conseguem se impor (enforceability, segundo um teremo expressivo em inglês), mediante ameaça e efetivo exercício de violência. Temos aqui uma perspectiva que entende o sistema jurídico como expressão do direito do mais forte, isto é, como expressão da correlação de forças do poder, entre as quais uma consegue estampar ao direito sua ‘direção’. Essa perspectiva se exprime com clareza na obra de Baruch Espinosa (1623-1677). Em uma carta endereçada a Jarig Jelles em 1674, o filósofo escreve: ‘Considero que se mantém a presença do direito natural e que em todas as cidades todos os soberanos somente possuem direito sobre os seus súditos na exata medida em que sua potência supera aquela do súdito, exatamente como ocorre sempre no estado de natureza’. Essa abordagem política do sistema jurídico pode ser denominada paradigma ius vel potentia. Em geral é associada à obra do político e jurista alemão Ferdinand Lassalle (1825-1864), autor da célebre afirmação que o direito depende da correlação de forças políticas, e quando se encontra em descompasso com elas transforma-se em uma simples ‘folha de papel’. Menos conhecido é que essa mesma idéia se encontra claramente formulada em obras de Karl Marx (1818-1883) e nas de outros pensadores do século XIX. Essa visão é típica da abordagem crítica sobre as normas de conduta e de controle social (jurídico ou não). Nesse âmbito são notórias as palavras do sofista Trasímaco da Calcedônia (século V a.C.), transmitidas por Platão. Trasímaco definiu o direito como instrumento que garante os interesses dos grupos socialmente dominantes e mantém a submissão dos dominados.”

07. Kelsen estaria muito distanciado dessa posição acima externada por Lassalle? Não. É como percebemos a partir de Dimoulis[8]: “Resumindo, as referências à moldura indicam que, segundo Kelsen, o aplicador realiza a interpretação das normas adotando uma postura cognitiva. Mas, quando não são indicados os métodos que permitem essa cognição, a atividade interpretativa se transforma em puro ato de vontade. Isso se torna claro quando Kelsen afirma que ‘da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar (...) se pode traduzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa’, e conclui que, se a autoridade possui a competência para decidir de forma definitiva, sua decisão vale independentemente do respeito às normas vigentes, isto é, independentemente do respeito à ‘moldura’.

08. Bobbio[9], ao afirmar que “O positivismo jurídico põe um limite instransponível à atividade interpretativa: a interpretação é geralmente textual e, em certas circunstâncias (quando ocorre integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca será antitextual” não fecha a questão acerca do assunto pois, na mesma obra, alude ao fenômeno da recepção[10]: “a) Fala-se de reconhecimento ou recepção quando existe um fato social precedente ao Estado ou, de qualquer maneira, independente deste, que produz regras de conduta a que o Estado reconhece (isto é, atribui) a posteriori o caráter de juridicidade ou, em outros termos, que o Estado recepciona (isto é, acolhe em bloco) no próprio ordenamento sem ter contribuído para a formação do conteúdo”.

09. Aí está o “x” da questão: a decisão judicial contra a lei, se a correlação de forças dominantes permitir, será acolhida pelo ordenamento jurídico e dele fará parte. O próprio Kelsen o admite, como visto acima, embora de forma tímida.
[1] “O POSITIVISMO JURÍDICO”; BOBBIO, Norberto; Ícone Editora; São Paulo, São Paulo; 1995.
[2] “POSITIVISMO JURÍDICO”; DIMOULIS, Dimitri; Editora Método; São Paulo, São Paulo; 2006.
[3] “TEORIA GERAL DO DIREITO E DO ESTADO”; KELSEN, Hans; Martins Fontes; São Paulo, São Paulo; 1995.
[4] O.A.C., págs. 153/154.
[5] O.A.C., pág. 80.
[6] O.A.C., pág. 150.
[7] Hobbes não dissera o mesmo ao afirma que a autoridade cria a lei, e não a sabedoria?
[8] O.A.C., pág. 215.
[9] O.A.C., pág. 214.
[10] O.A.C., pág. 164.

CRISE DO ESTADO?

Eu era um recém-chegado ao curso de Direito vindo de Matemática quando um tio meu ex-juiz de Direito, José Marcelino de Oliveira, me convidou para conhecer um advogado. “Um grande advogado”, me disse ele. “Um homem de bem, sério, íntegro, digno”. Era o Professor Raimundo Nonato. Não posso encontrá-lo – e o encontro muitas vezes caminhando na praia – sem que me lembre daquela ocasião e sem lamentar não ter sido seu aluno no final dos anos 70.

Aquela era uma época de ocaso no curso de Direito da Universidade Federal: uma geração de titãs estava depondo as armas. Aposentara-se Raimundo Nonato e logo o seguiriam Mário Moacyr Porto, Múcio Vilar Ribeiro Dantas, Oto de Brito Guerra, Eider Furtado de Mendonça e Menezes, Nogueira Fernandes, Paulo Soares, dentre outros. A seguir Ítalo Pinheiro, Ivan Maciel de Andrade, Jales Costa, Carlos Roberto de Miranda Gomes, Paulo Lopo Saraiva... Digo ocaso por um lado, mas posso dizer renascimento por outro, pois vivíamos o ressurgimento da Democracia, recriamos o Centro Acadêmico, comemoramos o centenário do nascimento de Hans Kelsen, fizemos os primeiros debates no Brasil entre candidatos a governador e senador após a ditadura e os corredores da Faculdade fervilhavam de discussões apaixonadas, de natureza filosófico/política acerca de temas tais como “a crise do Estado Burguês no Brasil”.

Crise do Estado Burguês/Liberal no Brasil? Como a queda do muro de Berlim ainda estava longe os paradigmas marxistas eram os instrumentos teóricos através dos quais analisávamos aquela circunstância histórica. Alguns posavam de leninistas e asseguravam que a América Latina era o elo fraco da corrente no momento. Era avassaladora a presença do marxismo enquanto aparato intelectual para a descrição da realidade social brasileira. Nada havia acerca do pensamento de Freud e uma conseqüente possível “teoria do vínculo social”. Não era possível aceitar a herança jusnaturalista fundamentada em uma teoria das fontes do Direito de conteúdo exclusivamente metafísico. Mas também não era possível aceitar o formalismo kelseniano por que associado ao legalismo exacerbado e estreito típico do autoritarismo e, portanto, à direita, e evidentemente carente do conteúdo explicativo próprio das grandes sínteses ontológicas. Marx era hegemônico.

E Marx nos dizia, através dos seus intérpretes, que o Estado nada mais era que um instrumento de opressão de uma classe sobre outra. Uma superestrutura ideológica resultante das relações de produção específicas daquela circunstância histórica. Dizia, ainda, que essa crise era típica de uma luta de classes, algo tão antigo, no Brasil, quanto sua descoberta por Pedro Álvares Cabral e que a crise do Estado burguês duraria enquanto não houvesse a Revolução.

Caiu o Muro de Berlim e com ele a hegemonia do pensamento marxista como paradigma para as ciências sociais. É bem possível que a queda tenha sido grande demais. Talvez muito de seu pensamento efetivamente não tenha caído. Penso, principalmente, no Marx sociólogo para distanciá-lo do Marx filósofo. Penso em rupturas epistemológicas e sinto a presença de Marx e de todo um conjunto de alavancas intelectuais que sobreviveram à queda do Muro de Berlim e ao seu ostracismo intelectual. E muito embora Marx não tenha escrito uma teoria do Estado pronta e acabada, encontro um interessante paralelo entre sua concepção de Estado enquanto resultante da luta de classes, divisão social do trabalho e relações de produção, nessa ordem, e uma possível teoria do Estado a partir das relações de domínio em uma perspectiva darwiniana. Muito embora seja inaceitável, hoje, até mesmo do ponto de vista lógico, o primado da infra-estrutura material originando a superestrutura ideológica, algo denominado “falácia naturalista” e já apontada por Henri Poincaré há algum tempo, o “insight” básico do Estado como cristalização de forças em conflito pelo Poder, em última instância, percebam bem, atende também aos paradigmas de um certo tipo de darwinismo. Ou seja, para apreendermos uma noção de Estado que não esteja contaminada pela “antropoformização” – a tendência de considerá-lo agente e não ambiente ou espaço - é plenamente satisfatório recorrer ao marxismo e sua noção de “aparelho” (na linguagem de Althusser e Poulantzas). Temos, então que entender aparelho como elemento de um conjunto sistemático desse tipo de estrutura burocrática instaurada por relações de poder e que constitui o Estado. Portanto o aparelho judiciário, o governamental, o legislativo, e assim por diante.

Falo agora em darwinismo por que de todas as grandes sínteses fornecedoras de paradigmas para uma ciência social ele foi o único que sobreviveu à virada do século. Falo em darwinismo por que é impossível compreender qualquer epifenômeno social atual fora de uma perspectiva positivista ou funcionalista ou formalista sem que para ele recorramos em busca de referencias teóricas que resistam, pelo seu próprio conteúdo, às críticas implacáveis do mundo acadêmico. E falo em darwinismo por que algumas de suas contribuições, aquelas que não estão sendo deturpadas e saturando de leviandade e misticismo a discussão acadêmica – em um interessante paralelo com a física quântica - podem ser bastante úteis na tentativa de explicar nosso mundo social.

Pois bem, para certo darwinismo a idéia de Estado é uma resposta adaptativa da espécie humana engendrada a partir das relações de domínio existentes em uma circunstância histórica. Que o Direito seja resultante dessas relações de domínio até mesmo o cauteloso Bobbio assevera. Assim como Pierre Bourdieu. O marxismo diz o mesmo com outra linguagem. Que o Estado tenha surgido de atos de força, ou seja, de Poder, há uma tradição que começa com Platão, passa por Renan, Nietsche, Kautsky, os marxistas, Popper e chega aos nossos dias. Devo observar que essa conjectura não nos permite construir visões de como será o futuro. Embora possamos encontrar leis gerais explicativas, sempre esbarramos no óbvio: pode haver leis ainda mais gerais, ainda não descobertas, que englobem a anterior e apontem para rumos desconhecidos. Dizendo de forma simples: é impossível a predição. Mesmo que o sol nasça todo dia, talvez não nasça amanhã. É apenas provável que nasça amanhã.

Mas essa teoria permite que expliquemos o passado e nossa explicação resista às críticas. Então talvez possamos compreender como surge o Estado, e com qual papel, a partir de um dos corolários da teoria da evolução. A evolução – não no sentido moral – vai do mais simples para o mais complexo. Se visualizamos a árvore do conhecimento compreendemos essa afirmação. Imaginemos, por exemplo, a evolução da matemática, desde a aritmética ao cálculo de tensores hiperespaciais. Ou da música. Ou do Direito. Ou da norma jurídica, mais específicamente: concreta e pessoal por que casuísta, antes, para geral e abstrata, hoje, típica de uma necessidade política complexa. Ou as normas jurídicas das sociedades mecânicas para as normas jurídicas das sociedades orgânicas, como queria Durkheim. Esse corolário, aliado à contribuição de Herbert Spencer acerca da diferenciação e especialização das espécies da qual Popper fez uso em sua teoria do conhecimento é um rico manancial para analisarmos se realmente há uma crise do Estado ou se essa crise é aparentemente fabricada.

Uma conseqüência óbvia da utilização desses paradigmas é identificar estratégias adaptativas: Marx, Darwin e até mesmo a moderna Sociologia, com Pierre Boudieu e a categoria filosófica do Poder Simbólico ajudam a compreender a possibilidade de que a idéia de que a “Crise do Estado” seja uma manipulação, algo próprio do jogo do Poder Político. E ajudam a compreender a “função de ocultação” que um conceito como o de Estado veiculado pela mídia possui. Não precisamos ir muito longe. Basta nos lembrarmos dos EUA fabricando a crise do Iraque para ocupar, estrategicamente, suas reservas de petróleo. Basta nos lembrarmos dos EUA fabricando a crise com o Irã para continuar detendo a hegemonia nuclear na Terra. O modelo é simples: cria-se um inimigo estratégico potencial (hoje é o terrorismo, ontem foi o comunismo); cria-se uma crise; mobiliza-se e manipula-se a sociedade através da mídia (veja-se o caso de Chomsky); e arranca-se das mesmas vítimas de sempre o ônus da luta (impostos, vidas).

Do ponto de vista concreto a lógica do Poder Político fabrica consensos e gera crises. O Consenso de Washington, um conjunto de propostas teóricas acerca de como deve ser a gestão da economia mundial legitima e impõe uma crise ao Brasil que não é do Estado, vez que os aparelhos estatais tais como o judiciário e o legislativo continuam funcionando normalmente. Uma das crises imposta ao Brasil é a imposição do superávit primário como meta de Estado. E ela nos é imposta sob a ameaça da fuga do capital estrangeiro que financia nossa execução orçamentária. Dinheiro para o superávit é escassez para infra-estrutura. Para saúde. Para educação. Para segurança pública. Outra crise imposta ao Brasil foi o despejo de dinheiro público para sanear bancos privados em débâcle financeira por má gestão. A mídia – o chamado “clero secular” para lembrar a expressão de Isaiah Berlin – trabalhou muito e bem, financiada com nosso dinheiro, para que ficássemos apavorados com a possibilidade de todo nosso sistema financeiro ruir por terra. O “clero secular”, por ignorância ou má-fé, exerce um papel fundamental nesse processo de gerar crises: não por outra razão setores avançados da elite dominante acreditam piamente que haja um déficit previdenciário. E acabar com esse déficit é uma política de Estado Não sabem eles que o Governo coloca sob essa denominação não apenas o pagamento das aposentadorias, mas, também o programa de inclusão social através do colossal repasse de dinheiro da classe média para a aposentadoria rural. Entendido dessa forma não há previdência pública que funcione. Lembro, aqui, que a criação da contribuição previdenciária do aposentado contou com a participação decisiva do Supremo Tribunal Federal e a flexibilização do conceito de “direito adqurido”. Lembro, também, que dias antes da votação no Supremo Tribunal Federal um ainda não ministro expedira um parecer condenando veementemente essa flexibilização o que não o impediu de, uma vez agora ministro, mudar rapidamente de idéia.

A lógica do poder político pode ser tudo, menos burra. Vejam o caso da atual greve dos bancários. Vejam o que os bancários reinvidicam. Vejam o que os banqueiros oferecem. Vejam o lucro estratosférico dos banqueiros. Entendam por que os banqueiros não podem ceder: é a teoria do dominó, cedendo um, não há quem segure. Outra conseqüência do “Consenso de Wanshington” é a expropriação lenta, contínua e determinada da força de trabalho do servidor público, que é a parcela mais representativa da classe média: há uma expropriação direta, através da cobrança do imposto de renda, e há uma indireta, através do corte de vantagens. E há uma terceira expropriação: o aumento do custo de vida, que certamente não afeta a parcela da elite que repassa o ônus para os menos favorecidos e a inflação. Esse achatamento remuneratório, digamos assim, engendra corrupção e desídia. Em uma escala muito mais ampla e perigosa, amordaça a classe média por que a amedronta com o fantasma da impossibilidade de manutenção do seu “status quo”. É incalculável a dor de um pai típico da classe média que é obrigado a tirar o filho de um colégio particular para colocá-lo em uma escola pública. Percebam a distorção.

Percebam, também, a distorção que é o chamado contingenciamento orçamentário. Contigencia-se o orçamento para manipulá-lo. A possibilidade do contingencimento torna inútil toda a discussão política que origina o orçamento. O que é contingenciado? As políticas públicas por que são lentas e longas, atravessam governos. E o Poder quer o agora, o imediato. Quer obras, às vezes não tão necessárias, mas para as quais há a demanda de setores específicos e poderosos da elite. Mas não quer um programa para a erradicação da mortalidade infantil por que implica em um longo e lento período de execução.

Observem que tudo quanto foi mencionado é decisão política: criação de inimigos fictícios do Estado, flexibilização de uma cláusula pétrea da Constituição Federal, criação da contribuição previdenciária, necessidade de pagar o superávit fiscal, o contingenciamento orçamentário. Decisão de quem detém o Poder Político. Decisão de quem não assume o ônus da decisão e o transfere para essa entidade hipostasiada, abstrata, fictícia chamada Estado. Por que de concreto há, como nos mostra a ciência, relações de domínio, relações de Poder.

Então é preciso olharmos com um olhar crítico essa idéia de “Crise do Estado”. É preciso percebermos a função de ocultamento que o termo Estado possui conforme lidamos com ele hoje. Dizemos “Política de Estado” quando deveríamos dizer “Política da Sociedade”. Por que não podemos nem devemos aceitar que os detentores do Poder usem os aparelhos do Estado como escudo abstrato para ocultar sua manipulação. “Não sou eu, é a lei.” “Cumpro meu dever”. “Obedeço ordens”. Essa expressões são tão mais perigosas por que isentam seus protagonistas da responsabilidade política crítica que devem ter em relação ao que fazem com seus semelhantes. “Política de ou do Estado”: essa antropoformização dos aparelhos estatais torna impessoais as relações entre dominantes e dominados e permite ampliar e sofisticar os mecanismos de dominação. Óbvio que a grande maioria daqueles que exercem parcelas residuais de Poder não percebem o caráter de “correia-de-transmissão” que envolve seus atos. Não percebem e virão a ser punidos mais na frente, por que são peças descartáveis, utilizáveis apenas enquanto otimizam o processo de expropriação que a configuração de poder existente instaura. E mais que em qualquer outro ambiente essa realidade se faz presente no campo jurídico.

É preciso também olharmos criticamente as manobras diversionistas decorrentes dessa alienante manipulação: é muito comum encontrarmos em ambientes acadêmicos propostas de “aperfeiçoamento do Estado”. Todas as vezes que escuto essas propostas me lembro que antes os governos imperialistas esmagavam resistências com espadas, lanças e escudos, como foi o caso de Roma; hoje o esmagamento é feito com armas muito mais aperfeiçoadas, como fuzis com mira a laser. O Estado aperfeiçoado é o Estado Orewelliano.

Dessa forma, parece claro que devemos aperfeiçoar a Democracia. É no campo político que são tomadas as decisões que impulsionam os aparelhos do Estado. É preciso crítica, vigilância, participação. É preciso um combate constante, profundo, amplo e disseminado ao autoritarismo. É preciso ampliar até o limite do possível a inserção dos excluídos no processo político. Caso contrário continuaremos pagando o preço da nossa alienação: confundirmos o aparente com o essencial; o contingente, com o estrutural; o circunstancial com o definitivo.

É preciso crítica, vigilância e participação principalmente por que a tomada, por setores da elite, dos aparelhos do Estado pode engendrar tentações autoritárias: em recente episódio ocorrido no Norte do País, integrantes da cúpula do Tribunal de Contas, Assembléia Legislativa, Ministério Público, Poder Judiciário e Poder Executivo – uma quadrilha de aparelhos do Estado – foi flagrada em crimes que causam comoção e indignação, tentações autoritárias e críticas à democracia. Entender assim, entretanto, é um viés equivocado. Ao contrário do que se supõe, somente nas democracias é possível expor publicamente um tumor dessa natureza.


Para que esse processo de crítica, vigilância e participação se torne efetivo é preciso que nós nos mobilizemos e combatamos aquilo que mudou para pior desde os tempos em que o Professor Raimundo Nonato ensinava na Universidade Federal do Rio Grande do Norte e era Consultor Jurídico do Estado: a qualidade dos nossos atores políticos. Estamos pagando o preço da nossa omissão. Somos condescendentes. Somos omissos. Somos ignorantes. Não introjetamos a lição que Péricles nos legou através da Oração aos Mortos de Maratona, no sentido de construirmos uma “Paidéia”, uma “Cultura” de Democracia real, concreta, não formal, abstrata. Uma Democracia de inclusão social. Políticas Públicas da Sociedade, não do Estado.

Precisamos combater a manipulação de uma realidade que insiste em saltar ante nossos olhos: o Brasil que vivemos não é aquele que os detentores do Poder nos apresentam. Basta sairmos daqui agora e irmos a postos de saúde, escolas públicas e delegacias de polícia para constatarmos que o que essa afirmação quer dizer. As modificações no aparelhamento do Estado são decisões políticas. São essas que devem ser modificadas. O “corpus” político deve configurar o Estado que é sempre autoritário e o colocar a reboque da Sociedade para que a tradição de Democracia enquanto valor seja preservada.

Quando falo em “atores políticos” uso a expressão em seu sentido lato. Precisamos de homens de bem, sérios, íntegros, dignos, que sejam como faróis em tempos de crise na Sociedade. Homens como o Professor Raimundo Nonato. Quando professor de Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio Grande do Norte de uma turma de 5º período, nos idos de 1971, da qual faziam parte entre outros Lúcio Teixeira, Paulo Lopo Saraiva, Marco Aurélio de Sá, Lourdes Leite, atribuiu-lhes, na primeira avaliação, notas muito preocupantes. Resolveram homenageá-lo indicando seu nome para Patrono da Turma. Paulo Lopo Saraiva foi o encarregado de lhe comunicar a homenagem. Após entrar na sala de aula escutou a proposta da turma, agradeceu e lembrou: “Espero que vcs não contem com essa homenagem para alterar o quadro das notas. Essa homenagem não vai modificar nada”. E começou imediatamente, sem mais delongas, a dar aula.

Muito obrigado.

DA PEQUENA ARTE GOVERNAMENTAL DE FAZER BESTEIRAS

“Seo” Fulano de Tal é um homem de bem. Paga seus impostos em dia e trabalha duro semana-a-semana. Viaja com a família regularmente para visitar seus velhos pais no interior. Dá uma parada no meio do caminho em uma churrascaria de beira-de-estrada onde almoça regando a carne a goles de cerveja. Como quando dirige não bebe, e se beber não dirige, seu filho mais velho é quem paga o pato bebendo guaraná.

A tal churrascaria vende razoável. Tem muitos fregueses tipo “Seo” Fulano de Tal. E outros, claro, em menor escala, que entornam o caldo bebendo e saem por aí rasgando pneu, achando que voar não é somente com os pássaros e ameaçando a vida dos outros. Para estes, o longo braço da lei, no Brasil, é curto e mole. Diferente, por exemplo, do que acontece nos EUA ou na Inglaterra, onde a cadeia é o destino mais certo e justo para quem não respeita os limites legais.

Pois bem, aqui no Brasil, a partir destes dias, nem “Seo” Fulano de Tal pode tomar suas cervejinhas com churrasco, nem a churrascaria de beira-de-estrada faturar vendendo bebida. Uma Medida Provisória dessas bem bestas proibiu a venda de bebida alcoólica às margens das rodovias brasileiras. Coisa de “cabeças-depudim governamental”. Vocês sabem como é o “cabeça-de-pudim governamental”: mete os pés pela mão, faz uma besteira sem tamanho, e depois solta um discurso pomposo e oco para se dar razão.

Claro que essa tal Medida Provisória vai fazer o mesmo que aquela lei que proíbe o porte de armas: punir os inocentes sem incomodar os culpados. Explico. Quem quer beber na estrada não vai deixar de carregar consigo sua bebida ou entrar em qualquer cidadezinha fora das margens das rodovias para saciar sua sede e depois retomar a viagem. Quem quer assaltar não se importa com uma pena maior por porte de arma – ele sabe que quanto à relação custo-benefício, no Brasil o risco compensa.

Se para marginais, que são causas dessas decisões sem pé nem cabeça, pouco importa a lei, o mesmo não ocorre com os inocentes que por eles irão pagar. “Seo” Fulano de Tal não poderá mais beber sua inocente cervejinha na churrascaria de beira de estrada. E a churrascaria de beira de estrada, assim como motéis, hotéis, pousadas, conveniências, supermercados, mercados, mercearias e outros tantos, vão amargar um sólido prejuízo daqui p’ra frente. No Brasil é assim mesmo, como dizia mamãe: pelos pecadores pagam os inocentes.

Essa questão de pagarmos nós, os inocentes cumpridores da lei, pelos pecadores, sempre me intrigou desde que, muitos anos atrás, quando cheque ainda tinha valor, vi uma propaganda de um show de Roberto Carlos seguida do seguinte aviso: “não aceitamos cheque”. Por que não aceitam meu cheque se eu nunca passei um sem provisão de fundos? A resposta é tipicamente brasileira: por que dentre tantos que pagariam corretamente sua entrada alguns se encarregariam de soltar “borrachudos”. Resultado: pelos pecadores pagarão os inocentes.

Os cabeças-de-pudim governamentais sequer se preocupam com as filigranas de natureza jurídica que depõem contra leis como essas. Para eles são mesmo filigranas. Coisas como analisar o dano que se causa a inocentes para tentar alternativas melhores não faz parte do seu riscado. Lembra a história daquele padre dominicano a quem o general francês perguntou, na cruzada contra os cátaros albigenses, após a vitória, a quem deveria matar, ao que ele respondeu: “todos”; “Deus saberá quem são os seus”.

Por exemplo: a Medida Provisória depende de relevância e urgência para ser adotada. Não discutamos a relevância. Mas quanto a urgência? Somente agora, e já, esta questão se tornou relevante? Claro que não. Se não, então o Governo do Compadre Lula foi amplo, geral e irrestrito no desleixo com a vida humana. Por outra: e o tal princípio da igualdade, que segundos os entendidos significa tratar os iguais igualmente, e os desiguais desigualmente para fazer-se justiça? Devo, então, considerar que paus-d’água, bebedores legais, e estabelecimentos comerciais estão no mesmo patamar, são iguais, e puni-los todos? Ou considerar que são categorias desiguais e trata-los por esse prisma, preservando os inocentes e atingindo os culpados?

Os cabeças-de-pudim dirão que não se trata disso. E pontificarão: “o interesse coletivo deve preponderar sobre o particular”. Eu digo, com base na lógica do razoável: somente é assim quando não há uma outra forma que, respeitando as liberdades individuais, surta o mesmo efeito. Então convenhamos: é o caso de se aumentar radicalmente as penas contra os beberrões que dirigem. Que tal cadeia longa e multa violenta aplicadas em rito sumário, como nos EUA? Que tal cadeia longa e multa violenta para quem utilizar arma-de-fogo por outro motivo que não sua própria defesa?

E que não venham os “cabeças-de-pudim” com estatísticas que justificariam seus atos. No Governo do Compadre Lula, sinceramente, não dá para acreditar em estatísticas. Aliás, em se tratando de estatísticas, não dá para acreditarmos em qualquer Governo. Principalmente no do Compadre Lula – este puxou demais a corda...

É TUDO UMA QUESTÃO DE CONTROLE

Por Honório de Medeiros

Estar no controle. Obter o controle. Manter o controle. Americano “boss” é doido por isso. O FBI também. Faz parte da doideira ideológica que é a tal da estratégia militar ou de combate. Quem tem o controle tem o Poder, dizia, para um dos seus escravos, o extraterrestre que governava a terra no romance de L. Ron Hubbard, aquele autor americano de ficção científica que ficou mais famoso como criador da Cientologia, estranha seita preferida de 10 entre 10 atores famosos americanos.

O controle está para o Poder como a célula está para o tecido, o átomo para a matéria, digo eu. É através do controle que se estabelece a hierarquia, seja qual seja o ser vivo, parodiando Popper e sua Teoria Evolucionária do Conhecimento, ou seja, da ameba ao humano. Lula, que não é lido, mas não é burro, deixou bem claro ao analisar Pedro Simon e sua quixotesca candidatura a Presidente do Senado: “ele não é confiável”. Confiável ou controlável? Dá no mesmo nesse contexto sórdido da política.

Na raiz desse controle está a tendência inata do ser humano de explorar, absorver, extrair, para si, tudo quanto, naquilo que o cerca, amplie sua possibilidade de sobrevivência. Dawkins – esse mesmo que desencadeou uma cruzada contra Deus a partir de Darwin – afirmaria que fazemos isso manipulados pelos nossos genes. Para ele, nós somos nossos genes. O resto é invólucro. Ou seja, o resto é resto. Há controvérsias. Alguns acham muito radical essa teoria.

Trazer para o mais íntimo de nós, no aspecto físico, o que está por trás – mesmo que remotamente – das ações humanas deu um corpo de vantagem a Darwin sobre o velho Marx. Este, como se sabe, coloca a divisão do trabalho na raiz do problema do controle. Esta, a divisão do trabalho, vai fazer surgir a propriedade privada, ou vice-versa, as relações de produção, a infra-estrutura material, a superestrutura ideológica, enfim, ufa!, a luta de classes e a exploração do homem pelo homem.

Mas o que estaria por trás do surgimento da propriedade privada? O que está no começo da exploração do homem pelo homem? Marx não disse. Talvez seu companheiro Engels tenha esboçado algo a respeito a partir da análise dos estudos de Morgan, um antropólogo e etnólogo americano que andou estudando os nativos de seu país no final do século XIX, em uma obra que é muito citada nos meios acadêmicos e pouco lida. Pois Darwin disse. Disse claramente. E com ele, começou um novo capítulo das ciências sociais e, mais especificamente falando, da Psicologia Social Evolutiva.

Pois bem: voltamos ao ponto de partida. Somos levados, instintivamente, a controlar para explorar. Isso tanto em nível pessoal quanto social. Quem controla estabelece hierarquia. O povo, que não é besta, há muito denuncia, como pode, a arrogância da elite que põe o dedo em riste e pergunta ao Zé Mane: “você sabe com quem está falando?”, para tentá-lo controlar.

E não há limite para a intenção de controle. O céu é o limite. “Quanto mais temos, mais queremos ter.” O povo diz, o povo sabe. O senso comum é o ponto de partida para o conhecimento. Quanto mais queremos ter, mais nos tornamos predadores.

Claro que os controladores dão nomes bonitos a tudo isso. Faz parte do jogo, é uma estratégia de controle. Chamam a esse impulso predatório de ambição social, luta para deixar o legado na história, defender os interesses da sociedade, luta para ascender na escala social... Tudo lorota. Na essência, é o ruim e velho capitalismo de guerra e sua teia de argumentos justificatórios. No âmago do âmago, como diriam os exagerados, está esse egoísmo inato cujas vísceras Darwin expôs.

E os santos, alguém perguntaria. O altruísmo, diria eu, é sempre uma espécie do egoísmo.

O ESTADO É UM NEGÓCIO

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Pedro deve ter uns dezenove anos. Magro, magérrimo, seu corpo ossudo sobra dentro da farda do supermercado. Há sinais claros de subnutrição. No rosto espinhudo um sorriso nervoso aparece e desaparece sem conexão com o que ele diz: sorri quando fala sério, fica sério quando parece brincar com a própria desdita. Está noivo. Quer casar logo, mas não pode. Pergunto-lhe se estuda. “Não tenho tempo”, diz. “Pego aqui às oito da manhã e só largo lá pras oito da noite, e, aí, tenho que pegar ônibus pra Zona Norte, do outro lado de Natal, é quase hora e meia de viagem.” “Chego cansado, só penso em dormir, nem a noiva eu vejo.”

“Está comprando as coisas para o casamento?”, pergunto. “Nada!” “A gente recebe um cartão do supermercado quando entra no trabalho e vai comprando, comprando, lá pra casa mesmo, pros meus pais, e no final do mês quase não recebe nada em dinheiro.” Faz uma pausa e continua: “mas minha noiva tá procurando emprego”. “Ela estuda?”, continuo. “Terminou o segundo grau, mas não foi em frente por que tem que ajudar em casa.” Pedro segue arrumando as mercadorias nas sacolas enquanto conversa comigo. Diz para mim que folga uma vez por semana, “às vezes”, já que quase sempre aparece um trabalho extra na empresa. E afirma enfático, que vai voltar a estudar, “é só as coisas melhorarem.”

Pedro não sabe, mas sua turma tende a aumentar cada dia mais. A lógica do capital é essa. E anda cada dia mais sofisticada: nos círculos íntimos do Poder o Estado é tratado como “business”. Os termos usados pelos gestores públicos pertencem ao mais fino dialeto econômico/financeiro: é “destino econômico” para cá, “benefícios fiscais” para lá, “mercado interno” ali, “agenda de desenvolvimento” acolá. É preciso “vender” o Estado, dizem eles. É preciso “captar” investidores, entoam. Pura lógica do capital que amealhando corações e mentes desprevenidos ou ávidos induz sua entrega à tarefa menos árdua e mais prazerosa de semear facilidades, mão-de-obra barata e grata e outros mimos ao custo óbvio de almoços, jantares, e viagens, para os predadores de fora, loucos para espoliar mais uma caterva de ingênuos sob a batuta firme e alienada da administração pública. Vão se multiplicar, leio na imprensa, graças às injunções dos sábios conselheiros da Corte ante os maestros da economia brasileira, as empresas no Rio G. do Norte. Elas vêm aí: lépidas e fagueiras, sem pagarem impostos, sem darem qualquer contrapartida para o resgate do atraso social, “mas gerando riqueza e empregos”, segundo a propaganda infernal dos publicitários. Riqueza para os ricos e empregos-farsas para os Pedros da vida, as Taís da vida – garçonete noite-e-dia em um “fast-food” desses que pululam por aí, a esconder rápido, um dia desses, suas lágrimas derramadas pelo filho recém-nascido e doente deixado em mãos estranhas enquanto o emprego é defendido com unhas e dentes; os Josés da vida – empregado de uma indústria “captada” no Sul maravilha, imposto “zero”, contribuição nenhuma, - quase um escravo, tal sua jornada de trabalho. E tudo continuará como sempre foi, desde que o mundo é mundo, por que essa história se repete há muito tempo.

Quem duvidar da história de Pedro, Taís, José, procure a Justiça do Trabalho. Leia as sentenças dadas pelos juízes de primeira instância. Delicie-se com a expropriação da força de trabalho da nossa classe média mais baixa. Com a história daqueles que sustentam este arcabouço todo reproduzindo, cada vez mais sofisticadamente, o modelo de exclusão social no qual vivemos. Projete, a partir daí, o futuro de nossa juventude cinzenta, aquela que se contrapõe à “juventude dourada” – os filhos das elites. E esqueça os excluídos: esses sequer constam corretamente nas nossas estatísticas governamentais, a não ser muito por cima, como quando imaginamos quanto à economia marginal, aquela à margem do Governo, produz dia-a-dia.

Enquanto isso, enquanto os Estados são “vendidos” lá fora, no Sul maravilha, no “estrangeiro”, conseqüência de um surto atrasado e colonial de um capitalismo ingênuo e predatório – que o diga, por exemplo, para ficarmos na área governamental, aquilo que a Petrobrás faz com o Rio Grande do Norte ao arrancar nossa matéria prima deixando quase nada em troca – Pedro, Taís, e José não sabem, mas a cada momento aumenta o custo social que eles têm que pagar para sobreviverem nesta selva de pedra: não há políticas públicas, não há projetos sociais, não há ações governamentais planejadas, não há governo, enfim, portanto a eles e a seus filhos estão destinadas escolas decrépitas e sem professores; postos de saúde sem médicos e sem remédios; bairros e ruas com postos policiais abandonados, viaturas policiais inapropriadas, quebradas e sem gasolina; e servidores públicos trabalhando como se estivessem em pleno século XIX. E como os Pedros, Taíses e Josés vicejam na lama obscura da alienação, terminam achando que plano de saúde, escola particular, automóvel, lazer, cerca elétrica, carro blindado, segurança privada é, pela ordem natural das coisas, algo ao qual somente os ricos têm acesso. Seguem em frente, portanto, a venderem seu suor, seu sangue, sua vida, a preço vil.

JUSTIÇA versus SEGURANÇA JURÍDICA?

JUSTIÇA versus SEGURANÇA JURÍDICA?

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Mesa-Redonda na Semana de Humanidades da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (16/05/07)

01) Diferentes espécies competem por recursos escassos. Em uma mesma espécie diferentes grupos competem entre si por recursos escassos (EUA x Iraque). Impor-se a outra espécie ou impor-se a outro grupo implica em Poder.

02) O Poder é estabelecido através de hierarquias em ambientes primitivos e de hierarquias e a idéia de hierarquia em ambientes mais sofisticados.

03) A primeira literatura acerca da idéia de Justiça – a Ilíada, de Homero, expõe como os basileus – líderes tribais – estabelecem seu Poder através da hierarquia que se manifesta através da força e se legitima enquanto conseqüência da intermediação entre a vontade dos deuses e os homens.

04) O surgimento da escrita permite que o Poder estenda a hierarquia, superando o concreto e específico pelo geral e abstrato, através da Norma Jurídica (“Todo aquele que...”).

05) O Poder engendra a estratégia adaptativa que impõe sua lógica através da Norma Jurídica – a regra que diz ninguém poder alegar desconhecimento da lei para disso se beneficiar – e também o reforço ideológico que a justifica. É o Estado. Nesse sentido o Direito é epifenômeno do Poder.

06) Um dos corolários dessa estratégia adaptativa é o Princípio da Segurança Jurídica: somos instados a preservar aquilo que nos é imposto como algo sem o qual não poderíamos sobreviver.

07) Sem hierarquia não há Poder; sem Poder não há apropriação dos recursos de alguns em detrimento de outros. No marxismo: não há apropriação da mais-valia sem que haja Poder.

08) O marxismo é outra forma de dizer aquilo que o darwinismo expõe em termos dessa apropriação, embora somente erre no que diz respeito às causas através das quais se estabelece as relações de produção que irão suscitar as superestruturas ideológicas.

09) Podemos conceber que o processo de seleção natural das espécies impõe a lógica da infra-estrutura econômica da qual emerge a superestrutura ideológica.

10) Aceitar a falsa dicotomia Justiça x Segurança Jurídica significa enredar-se na função de ocultamento que esse tipo de estratagema adaptativo do Poder estabelece: somos induzidos a crer que não há como fugir desses parâmetros. Na verdade, não sabemos o que é o Justo: a “fatwa” não nos parece sê-lo, mas assim parece para os muçulmanos.

11) Aceitar essa falsa dicotomia e acerca dela discutir sem a desvendar implica em reproduzir um discurso de perpetuação de uma aparência. Utilizando terminologia marxista: concretizar o papel de correia de transmissão. Não aceitar implica em denunciar qualquer decisão judicial como eminentemente política.

12) Implícita a essa discussão está a seguinte conseqüência: ao aceita-la estamos legitimando a noção de que o operador do direito somente trabalha entre essas duas perspectivas: o do Justo ou a da Segurança que não é construção nossa, mas, sim, imposição estatal ou opinião média pública vigente resultante, o mais da vezes, de ampla manipulação midiática.

13) Na verdade tanto Justiça quanto Segurança são valores. Não são coisas em si, não são apreensíveis por cada um de nós ou pela ciência. São construções nossas. Aceita-los como nos são impostos é aceitar o projeto que cada um desses invólucros significa para quem tem Poder para os impor, dando-lhes os conteúdos, interpretando-os, aplicando-os e, através desse processo, legitimando-os. Para esse processo somos arrastados depois de enredados pela rede que aqueles que detém o Poder construíram.

14) Romper essas amarras significa denunciar e transcender.

15) Denuncia-se esse processo de replicação ideológica e o transcendemos através de posturas transgressoras: ousar decidir na interpretação, na aplicação e na produção da norma jurídica mesmo que contra a noção de Justiça e Segurança que contra nós bradam ou esgrimem.

16) A transgressão é um vírus – poderá tornar-se epidêmica e mudar a realidade. Lembremo-nos dos outsiders que pautam nossa história com atitudes de irridência: Jesus, Gandhi, Luther King, Sócrates...

17) O silêncio obsequioso é a aceitação daquilo que o outro de nós almeja para benefício próprio.

18) As decisões solitárias, por si só, não detém a lógica do sistema, como uma andorinha só não faz verão. Mas se a andorinha alçar vôo, outras poderão acompanha-la.

O AVILTAMENTO DA EDUCAÇÃO JURÍDICA

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Os cursos de Direito estão sendo encaminhados, lentamente, por imposição do mercado, para transformarem-se em cursinhos preparatórios a concursos e exames da Ordem dos Advogados do Brasil, comprometendo o pouco que restou da preocupação das elites, após a ditadura militar, com a formação humanística.

A pressão para que isso ocorra, ainda difusa, vem de todos os lados, e não é contida pela presença formal, no currículo dos cursos, de disciplinas pertencentes à área propedêutica, como filosofia, sociologia, teoria geral do Estado e outras. Incide sobre os professores dessa área quando eles cobram os alunos, através de avaliações e presenças, e estes questionam apontando a pouca importância daquilo que lhes é ministrado em termos de mercado de trabalho; incide sobre os dirigentes institucionais, a quem se pede que obtenha o relaxamento do educador quanto ao desempenho do educando em filosofia do Direito, por exemplo, mas, ao mesmo tempo, que seja exigente quanto aos mestres que proferirão as aulas ditas “práticas”; incide nos estudantes vinda de seus pais, que estão de olho nos concursos públicos que seus filhos farão e acham que não adianta preocuparem-se com o estudo de algo que não tem “utilidade”; incide insidiosamente em quem paga o curso dos seus rebentos, na medida em que são cobrados por parentes e amigos quanto ao futuro profissional de cada um deles.

O aparente renascer da filosofia, que contrariaria o argumento acima exposto, constatado em alguns jornais e revistas de circulação nacional, não explora o aspecto “fashion” oculto na tardia opção de parcela da elite por algo tão obscuro e de difícil compreensão. Muito mais que curiosidade filosófica o que a motiva é a necessidade de ser “in” em termos sociais, na medida em que possa falar, mesmo que superficialmente – é o que se permite em reuniões sociais - no nome de filósofos o obras até então relegados às bibliotecas de alguns poucos excêntricos. É isso mesmo, trocando em miúdos: esse renascer é aparente e decorrente da criação de mais uma forma alienada de se destacar socialmente, extremamente curiosa por que ela lida, concretamente, com o aparato intelectual – os livros e seus autores - que, em tese, em sendo utilizado corretamente, libertaria o alienado de sua alienação. Esse filme não é novo: posar de intelectual, há alguns anos, já teve seu charme...

O certo é que a proliferação de cursos de Direito oferecidos por instituições privadas vem acentuando o aviltamento do ensino. As universidades querem poder estampar nos jornais a relação dos seus alunos aprovados em concursos para poderem captar mais clientes, e como para eles serem aprovados precisam submeter-se à lógica educacional própria de cursinhos preparatórios, onde o superficial e contingente prepondera sobre o profundo e estrutural, está armado o cadafalso onde serão guilhotinadas gerações presentes e futuras de possíveis pensadores, humanistas e críticos substanciais da nossa realidade.

Fatos como aquele ocorrido com um amigo meu, professor, que em sala de aula leu textos de Fernando Sabino, na tentativa de estabelecer com seus alunos a cumplicidade através do belo, e no final foi indagado acerca de em qual livraria seria encontrado “seu” livro fatalmente tende a ser um padrão. E que padrão...

UM BANCO DE IDÉIAS DO SERVIDOR PÚBLICO

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Quando aceitei o convite do atual Governo para ser Secretário de Estado da Administração e dos Recursos Humanos, uma das primeiras questões que me propus foi o que fazer com o imenso capital humano composto pela massa de servidores públicos estaduais até então totalmente inexplorado. Eu sabia que era necessário, possível e desejável fazer algo com esse capital humano que alavancasse não somente a carreira do servidor público, mas, também, significasse uma forte presença do Governo na sociedade, evidentemente a médio e longo prazo, no que diz respeito à qualidade do serviço prestado pelos órgãos que o compõem.

De um lado eu tinha 80.000 servidores cuja potencialidade era plenamente desconhecida, aos quais vinha sendo negado, desde há muito, até mesmo o mínimo, ou seja, um Plano de Cargos e Remuneração. Do outro, uma sociedade que demandava serviços até então prestados de forma precária quando não equivocada em virtude do inexpressivo investimento em recursos humanos feitos pelos governos que nos antecedera.

Apresentei, na primeira reunião do secretariado, o esboço de um projeto denominado “Banco de Idéias”, a ser desenvolvido e gerido pela Secretaria de Administração e Recursos Humanos. Consistia no seguinte: os servidores públicos seriam estimulados a cadastrar-se em um ambiente virtual apresentando todo seu potencial informal, em termos de idéias e currículo, até então ignorado pela Administração Pública. Por exemplo, na nossa própria Secretaria existia um ASG com doutorado em Tecnologia da Alimentação. Apareceriam, assim, especialistas, pós-graduados, graduados em áreas distintas daquelas nas quais eles trabalhavam. Apareceriam idéias importantes em relação à gestão pública estadual que permaneciam desconhecidas por não encontrarem interlocutores apropriados.

Constituído o Banco ele seria colocado à disposição, em ambiente virtual, dos gestores do Estado, através de um moderno sistema de busca. Caso um Secretário de Agricultura precisasse de algum especialista em “Tecnologia da Alimentação” digitaria esses termos e a ficha cadastral do ASG da Secretaria de Administração apareceria na sua frente. O Secretário de Agricultura nomearia o ASG para um cargo em comissão bem remunerado de uma reserva criada exatamente para ser preenchida em situações específicas iguais a essa, e o seu problema estaria resolvido sem que fosse necessário importar serviço de fora. Caso o Secretário necessitasse de idéias acerca de um problema qualquer, o acervo do Banco também lhe seria extremamente útil – ele disporia de uma consultoria de alto nível, potencializada pela experiência de quem vive a Administração Pública Estadual.

Esse Banco funcionaria em uma Escola de Gestão cujo programa resultaria da capacitação em torno da demanda do Governo. Essa demanda: o quê precisamos, quanto, quando, onde e por que, nortearia uma política de recursos humanos em termos de treinamento de servidores para ser possível, em um prazo de tempo razoavelmente curto no que tange às políticas públicas, darmos um salto de qualidade em termos de gestão administrativa.

O espaço é curto para maiores exposições acerca do Banco de Idéias e Potencial do Servidor Público. Do ponto de vista estratégico, entretanto, é possível oferecer a noção daquilo que está envolvido no programa/projeto: aproveitar o potencial oculto e inerte de 80.000 servidores que perplexos, vêem o tempo passar e não conseguem crescer enquanto profissionais nem têm a oportunidade de se colocar, concretamente, a serviço do seu Estado.

O QUE LEVA O JOVEM AO CRIME

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Uma das conseqüências possíveis relacionadas com a teoria da Antropóloga Alba Zaluar, Coordenadora do NUPEVI (Núcleo de Pesquisa das Violências), este ligado ao Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, de que apenas a pobreza e a desigualdade social não explicam a ida de jovens para a criminalidade é dar razão ao senso comum do povo quando clama pelo endurecimento da legislação penal.

A teoria, exposta em matéria assinada pelo jornalista Antônio Góis, da sucursal da Folha de São Paulo no Rio de janeiro, em 12 de julho do corrente, apresenta como causa do envolvimento de jovens com a violência uma estrutura cultural que induz o surgimento do que ela chamou de “etos da hipermasculinidade”, ou seja, trocando em miúdos, “a busca do reconhecimento por meio da imposição do medo”.

É algo semelhante, quanto à origem e os resultados, à chamada “cultura machista”: os filhos homens são criados em ambientes que reproduzem condutas herdadas de desrespeito sistemático às mulheres e valorização direta ou subliminar dos ícones da masculinidade distorcida; a música, a tradição oral, o lazer, a própria postura da mulher contribuem para a construção desse perfil medíocre.

A antropóloga lembra que “se a desigualdade explicasse a violência, todos os jovens pobres entrariam para o tráfico. Fizemos um levantamento na Cidade de Deus (conjunto habitacional favelizado na zona Oeste do Rio de Janeiro) e concluímos que apenas 2% da população de lá está envolvida com o crime.” É outra comprovação científica que respalda o senso comum: se apenas a pobreza fosse passaporte para o crime, não haveria tantos pobres honestos. Melhor, não haveria tantos ricos criminosos.

De posse do trabalho apresentado por Alba Zaluar talvez pudéssemos pelo menos iniciar a discussão em torno da ampliação das penas no Brasil. Quem sabe instaurarmos a prisão perpétua: não outra punição merece uma quadrilha de assaltantes recentemente presa em São Paulo, todos na faixa dos vinte anos, especializados em condomínios, que se tornaram conhecidos por torturarem suas vítimas, fossem elas novas ou idosas. Prisão perpétua com alimentação, saúde, lazer paga com trabalho – há tantas estradas para ajeitarmos, Brasil afora...

E o maior empecilho, finalmente desmascarado cientificamente, para aumentarmos a dosagem das penas no nosso país, é exatamente esse remorso social – quando não é a defesa em causa própria, por parte dos nossos congressistas – hipócrita que nos corroe o raciocínio. Sempre achávamos, a elite, que a criminalidade tinha ligação direta com a pobreza. Recusávamo-nos a ver, com o povão, que não era assim, afinal não se justifica que haja tortura e morte desnecessária em cada assalto realizado: a crueldade é um ritual de passagem para a admiração dos companheiros de crimes; quanto mais cruel, mais admirado, quantos mais homicídios, mais enaltecido.

Agora é tempo de ir atrás do prejuízo antes que seja tarde demais: contamos nos dedos as casas e condomínios onde não há cerca elétrica e cães, isolamento e medo.

JUSTIÇA E LEI

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Em “Servidão Humana”, Somerset Maugham assim começa um parágrafo: “Dizia para si mesmo que a força era o direito” (...) Força enquanto Poder. Os anarquistas, bem como os libertários, pensam da mesma forma. Os primeiros enxergam na presença do Estado - e, por conseguinte, na do Direito - o supra-sumo do mal. Os últimos aceitam-no minimalista, ou seja, reduzido a cumprir funções mínimas embora essenciais, como a segurança e/ou a eficácia das leis.

Na realidade o senso comum faz o povo enxergar o Direito dessa forma. Para o povo, a Justiça enquanto Direito existe unicamente para os pobres, por que quem é rico por ela não é alcançado.

O certo é quê o verdadeiro significado da presença da lei na vida da sociedade - a razão pela qual ela existe - é extremamente fetichizado, mascarado. Essa situação é decorrente da própria estratégia que determina sua existência: a Lei existe, mas, para existir, tem de ser enxergada de uma forma que lhe permita a sobrevivência. Um engodo, uma manipulação, em suma. Note-se que Lei, aqui, é a norma jurídica, não a lei causal - como a da gravidade ou a da conservação da matéria.

Assim é que, para considerável parte dentre os muitos que escrevem livros de Direito, melhor dizendo, de filosofia do Direito, a Lei corresponderia a um ideal de Justiça a ser atingido e que, ao mesmo tempo, originou sua criação: o Congresso Nacional, cumprindo seu papel de caixa de ressonância da Sociedade e tomado pelo mais vívido sentimento de Justiça, aprovaria a Lei que expressaria a vontade do povo. Ou, para outros, a lei embora não reflita necessariamente algum ideal de Justiça - porque, afinal de contas, há leis injustas, mas, quem sabe, necessárias - é, no entanto, resultado do Congresso, que é o resultado da vontade popular, e por aí vai...

No fundo, o que se pergunta é qual a legitimidade da Lei. Em que se baseiam os homens que a aplicam para exigir-lhe o cumprimento? A resposta, hoje, mais moderna, ainda em vigor, é que a Lei seria resultado da vontade do povo, que a elaborou, analisou, votou e promulgou através de seus representantes, os congressistas. Por essa linha de raciocínio, qualquer asneira que o Congresso aprove teria legitimidade, tendo em vista o fato de vivermos em um regime democrático.

Esse democrático, por si só, já é questionável - afinal, que eleições livres são essas, onde os votos são comprados e a vontade do povo é manipulada através dos meios de comunicação? Mas esse é apenas o começo da novela. Supondo que se aceite o modelo em vigor no país, o democrático, alegando-se que não há outro melhor, etc e tal, como se voltar contra uma Lei quando ela é legal, ou seja, foi feita segundo os padrões, mas, no entanto, seria injusta?

Pressionando-se os congressistas para mudarem a lei. Essa é a única resposta que o jogo democrático permite. E ir por outro caminho - aquele que os “sem-terra” estão utilizando para fazerem valer seu direito legítimo à terra improdutiva, referendado pela Constituição Federal que assegura a função social da propriedade privada? Alguns diriam que esta não é mais uma questão jurídica, extrapola seu universo e invade o da política. Outros observariam que a Lei é dura mais é Lei, e mostrariam o caminho do congresso.

Os últimos, esses diriam, por saberem que não interessa às elites resolverem o problema da terra: a força do direito é o direito da força. E ponto final.

A APROPRIAÇÃO, PELO ESTADO, DA MAIS-VALIA DO SERVIDOR (2)

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Já vimos que as elites, através do Estado, apropriam-se de parcela da remuneração do servidor, através do congelamento de sua remuneração e da futura cobrança da contribuição previdenciária aos aposentados (esta, a partir da Reforma da Reforma).

Mas há outros meios de apropriação: o não pagamento dos débitos oriundos de questões jurídicas transitadas em julgado – os precatórios – e das decisões administrativas irrecorríveis e indiscutíveis – os atos administrativos perfeitos - tais como férias vencidas e não pagas, pagamentos feitos a menor, gratificações não incorporadas, e assim por diante.

Não podemos esquecer, também, o pagamento vindouro de contribuição previdenciária a ser feito pelos servidores da ativa para financiamento dos fundos complementares, se eles quiserem, ao se aposentarem, algo mais além do teto comum a ser pago pelo Estado. Pagarão, portanto, duas vezes: uma para o sistema de seguridade social (já vêm fazendo isso), e outra para o fundo complementar ao qual estejam vinculados (começarão assim que o Poder Executivo regulamentar a Reforma da Reforma).

Tampouco podemos esquecer a apropriação que é a não-existência do Plano de Classificação de Cargos e Remuneração do servidor público, impedindo suas promoções, sejam horizontais ou verticais, e o condenando a terminar seus dias com a remuneração igual a quando começou no serviço público, bem como bloqueando sua ascensão inclusive financeira.

Em todas essas situações, a alienação, um processo que envolve entre outras coisas a perene ameaça, feita pelos dirigentes aos servidores, da perda de seus cargos, além de outros meios mais sofisticados, tais como, através da mídia áulica, o envolvimento de segmentos da sociedade na insidiosa campanha de descrença serviço público, é responsável pela apatia que grassa Brasil afora entre os servidores públicos.

Essa apatia, também reforçada através de mecanismos compensatórios contingenciais, tais como gratificações, horas-extras, diárias, todas elas impossíveis de levar para a aposentadoria, origina uma deterioração cada vez maior na prestação do serviço à sociedade. Não se toca, aqui, na questão da ausência de qualificação contínua do servidor público, que não ocorre, o mais das vezes, por que induziria o servidor a se perguntar se valeria à pena qualificar-se, quando a remuneração continuaria a mesma, e não haveria qualquer tipo de promoção.

Do ponto de vista estratégico, o aviltamento da remuneração do servidor implica, no Brasil, em comprometimento na capacidade de consumo da classe média. Para que se tenha uma idéia de quanto a classe média é integrada por servidores públicos, basta lembrar que somente no Rio Grande do Norte, 110.000 servidores são pagos diretamente pelos Poderes Públicos. Esse aviltamento cerceia o poder de compra do servidor, implica na diminuição da circulação de dinheiro e, obviamente, em decorrência, no aumento do desemprego.

Por outro lado, significa, também, a impossibilidade de elaboração de políticas públicas consistentes, vez que não há técnicos qualificados. E como não os há, busca-se na iniciativa privada a peso de ouro, através de consultorias e assessorias contratadas quase sempre sem licitação, etc., etc...

Tais afirmativas quanto à deterioração da remuneração do servidor público não são meras abstrações: em 2003, as vendas de supermercados e combustíveis caíram assustadoramente. Segundo dados do IBGE, de outubro de 2002, a outubro de 2003, a renda do trabalhador caiu 15,2%. Será que esse índice está correto? Terá sido somente 15,2%?

Até quando, então, a classe média, e dentre eles, enquanto parcela significativa, os servidores públicos, continuará bancando o pagamento do serviço da dívida e financiando ações sociais assistencialistas e obras públicas desnecessárias, alienada da apropriação que as elites, através do Estado, fazem de seu capital, sua força de trabalho?

A APROPRIAÇÃO, PELO ESTADO, DA MAIS-VALIA DO SERVIDOR PÚBLICO

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Esqueça sua idéia do que seja o “Estado”. É mais simples entender que “Estado” é algum lugar onde poucos mandam em muitos. Esses poucos podemos chamar de “elites”, assim mesmo, no plural, vez que há várias: reacionária, conservadora ou progressista, por exemplo, conforme queiram voltar no tempo, manter tudo como está ou avançar em busca de reformas ou rupturas estruturais acerca de como deve ser distribuída a riqueza do mundo.
Essas elites, para aumentarem ou perpetuarem seu poder, necessitam de instrumentos, meios ou mecanismos através dos quais seja possível governar os muito, muitos mesmo, que são mandados. Então as elites precisam de leis que regrem esses muitos, e forças armadas, polícias, juízes, promotores, advogados, auditores, médicos, professores, assistentes sociais, enfim, um segmento significativo da sociedade para aplicá-las.
Os instrumentos, esses instrumentos significativos da sociedade, nada mais são que servidores públicos, trabalhadores que através do seu capital material (sua força física) ou simbólico (sua força intelectual) aparentemente servem ao Estado, mas na realidade, em sua essência, são aparelhos das elites que o instauram, o implantam.
Pois bem, essa força física ou intelectual é o capital do servidor. É ele que o servidor “vende” ao Estado em troca de uma remuneração o pagamento pela “venda”. Convém observar que pelo “contrato” firmado entre o servidor e o Estado, cujas premissas são constitucionais, aquele não pode ter sua remuneração reduzida por este. Ou seja, trocando em miúdos, o Estado não pode reduzir a remuneração, sob qualquer pretexto, do servidor público.
Não vamos entrar, aqui, no aspecto da apropriação indireta do capital do servidor, realizada fora do seu ambiente profissional, como por exemplo, quando parcela de sua remuneração é levada através de tributação confiscatória: é o caso da tabela do imposto de renda que nunca é corrigida pela inflação, fazendo com que os limites de incidência sejam cada vez mais baixos, e a alíquota, por conseguinte, cada vez maior sobre uma base também cada vez mais ampla. Vamos, sim, tratar da apropriação direta, feita pelo Estado, na remuneração do servidor ao longo de todos esses anos sem receber qualquer aumento, apesar da corrosão imposta pelo processo inflacionário. Ou da cobrança, a partir da reforma da Previdência, da contribuição Previdenciária incidente sobre os proventos da aposentadoria.
São apenas dois exemplos de como o Estado (instaurado ou implantado pela Elite) apropria-se de parte do pagamento pela venda, a ele, do capital do servidor. Há outros, mas esses dois bastam. No primeiro, o Estado enriquece ilicitamente, diga-se de passagem, tendo em vista a Constituição Federal às custas dos servidores, quando não preserva seu valor de compra (a remuneração) inicial com a qual foi contratado já que cada vez mais a eles paga menos, pelo mesmo trabalho, como conseqüência da inflação. No segundo, ao tributar quem já cumprira sua parte no contrato, desrespeitando o direito adquirido, ou aqueles que serão contratados, sem qualquer perspectiva de aumento na atual remuneração dos cargos que ocuparão.
A fome do Estado é gigantesca, pantagruélica. E, infelizmente, somente é saciada com a carne da arraia-miúda. Os tubarões estão fora de perigo, sejam eles bancos, multinacionais, ou mesmo o indefectível FMI, este já pago várias vezes através dos juros escorchantes por ele cobrado.
O servidor público não tem como sonegar: seu imposto sobre a renda é cobrado na fonte, ao contrário de todos os megacontribuintes que, ao longo dos anos, enriquecem a si, através das brechas da lei e competentes bancas advocatícias, e aos auditores fiscais corruptos deste imenso Brasil. É a velha história: o pau sempre quebra nas costas do mais fraco.
Nesse conflito entre capital e trabalho, o senso comum aponta logo dois fatores a chamarem nossa atenção: a incapacidade do explorado em reverter esse quadro, por não conseguir percebê-lo, e a incapacidade das elites de entenderem que todo buraco tem fundo. Assim, continua crescendo a terrível dívida social que as elites têm com os excluídos, enquanto, ao mesmo tempo, o capital continua a crescer. Torçam elas, as elites, para Marx não estar certo, e não acontecer seu entredevoramento. Quanto aos servidores públicos, até quando permanecerão inertes ante esse processo de depauperamento financeiro?

O SERVIDOR, O SERVIÇO PÚBLICO E AS ELITES

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Costumo iniciar, ano a ano, o curso de Filosofia do Direito, na Universidade Potiguar, falando a meus alunos que filosofar é desvendar a realidade, como se esta tivesse véus que a ocultassem e, por assim ser, impedisse os menos persistentes de encontrar a verdade que ela persiste em nos esconder.

Essa imagem inicial guarda débito para com a bela elaboração da mitologia hindu, que nos apresenta a deusa MAYA como sendo responsável exatamente pela impossibilidade de podermos enxergar a realidade como ela é e percebermos que tudo quanto nos cerca nada mais é que pura ilusão, um devaneio infindável a nos impedir o verdadeiro conhecimento.

Um desses véus mais persistentes é – se pudermos usar essa imagem para melhor explicarmos – é aquele que despersonaliza a ação concreta do ser humano e a atribui a uma abstração, como é o caso da idéia de Estado. Ouvimos e vemos sempre que o Estado não se faz presente, no caso do Brasil, desde épocas passadas, na luta contra a desigualdade e exclusão social – algo inquestionável, por sinal, por que podemos constatar que, de fato, evoluímos quanto ao aparato tecnológico com o qual o capital se instaura, mas não conseguimos solucionar questões comezinhas como a da eliminação do analfabetismo.

Não é o Estado que não se faz presente. Somos nós mesmos que estamos ausentes. Despersonalizar a ação de quem detém o poder, mascarando-a com esses artifícios dificulta sua responsabilização.

Outro véu onipresente é aquele que nos impede de percebermos como se instaura uma determinada lógica na ação daqueles que detém o poder e, a partir de então, ela passa a fazer parte do nosso cotidiano sem que, em qualquer momento, passemos a questioná-la em seus fundamentos básicos.

No primeiro caso temos a persistente e programada despersonalização da ação da elite, através de artifícios que pretendem legitima-la, como é o caso do atual conceito vigente de Estado, que deixa de ser o “topos” onde ocorre a ação, para ser o instrumento burocrático atrás do qual se esconde o processo de instauração dos mecanismos do Poder.

No segundo caso temos o discurso real, não os ilusórios ou artificiosos, que engendram a ação daqueles que detém o Poder.

Podemos considerar que o primeiro – a despersonalização – é conseqüência coerente do segundo. Ou seja, despersonalizamos por que precisamos ocultar o real. Seria como uma manobra diversionista, se utilizássemos a linguagem da guerra.

E qual é esse discurso real?

Lembremo-nos que, no Brasil, desde a ocupação portuguesa, o espaço público foi privatizado. Não é desconhecido que na carta de Pero Vaz de Caminha ao Rei, no final, ele solicita regalias para sua família. Tampouco o é o episódio das Capitanias Hereditárias.

O fato é que, desde o início, e até o presente, esse espaço público pertence à elite e esta tem se revelado de um atraso inigualável. Raymundo Faoro demonstra, em sua obra “Os Donos do Poder”, criando o conceito de “estamento”, o quanto, ao longo dos anos, até o presente, a elite privatiza o público e o utiliza em proveito próprio. Ou seja, segundo Faoro, no capitalismo brasileiro não há, necessariamente, uma apropriação dos meios de produção por parte da elite, mas, sim, uma privatização do espaço público em proveito próprio.

Assim é que vemos filhos de juízes sucederem aos pais, generais aos avós, deputados aos antepassados e assim por diante.

A vingança dos excluídos tem sido, ao longo do tempo, variada, mas permanente. Não é à toa que na literatura, na música, na arte, de uma forma geral, o “barnabé” é permanentemente motivo de chacota. Mas o resultado é inócuo. Continuamos tendo o espaço público privatizado.

Essa ação da elite teve seu preço: a ampliação do espaço público, o gigantismo, o excesso de burocracia. Burocracia: mais cargos para atender a demanda, mais ações para atender a procura.

Com a globalização, essa burocracia passou a ser um entrave para o grande capital internacional, legitimado pela doutrina do “Consenso de Washington”. A ordem passou a ser: devemos nos render ao Estado mínimo.

Chegamos, agora, ao ponto fulcral desta análise. A doutrina que passou a prevalecer após o ideário do “Consenso de Washington” exige um Estado mínimo para que não haja dificuldade na circulação do capital. Este tem que vir e voltar logo, bem mais gordo, para os bolsos de quem o possui. Para que não haja dificuldade nessa circulação, é necessário impor a ótica financeira na ação governamental. Essa ótica financeira demanda opções típicas de mercado, como equilíbrio nas contas públicas e pagamento dos juros extorsivos do dinheiro emprestado pelos organismos internacionais. Portanto, as políticas públicas de longo alcance, bem como os serviços e servidores públicos através dos quais elas são realizadas devem desaparecer para que a lógica da obra, em detrimento da meta intangível prevaleça.

Não é atoa que os políticos somente pensam em termos de obras físicas. Acaso o investimento em uma meta real, concreta, significativa, de erradicação do analfabetismo traria retorno em termos de voto e dinheiro para financiamento de campanhas políticas? Construir uma ponte, sob o argumento de que é preciso desenvolver, traz retornos mais concretos que investir na erradicação da mortalidade infantil.

Então vemos o surgimento da publicidade: o “Governo investiu tantos milhões em obra tal e qual” e a sociedade esquece que mais importante é atingir metas mais abstratas, como a diminuição dos índices de violência pública.

Sem contar que o discurso para legitimar as obras é impressionante em sua vacuidade: construamos para acelerarmos o desenvolvimento e aumentarmos a riqueza. Claro, o capital precisa de rapidez para circular. Então construamos estradas, rodoanéis, viadutos, pontes e outros mais, e esqueçamos o analfabetismo, a mortalidade infantil, a exclusão social, por que a riqueza vai circular mais rápida e tornar mais rico quem detém o capital, mas a desigualdade permanecerá como o demonstra o crescimento desde Getúlio até os dias de hoje e a permanência da mesma desigualdade.

Nesse afã de tornar o Estado mínimo, faz-se a política da terra arrasada: não temos tempo nem queremos distinguir entre o que vale e o que não vale a pena eliminar: todo serviço público é ruim, e todos os servidores são ineptos. Esse é o discurso da elite que, infelizmente, encontra eco na sociedade nauseada com o mal serviço público e os mal servidores, que existem exatamente por que a elite apropriou-se do espaço público para se locupletar.

Assim, aquilo que parece óbvio, qual seja a recompensa pela vocação do servidor público, uma aposentadoria digna, está desaparecendo e, com ela, o interesse em se devotar ao público.

A RESPEITO DO PLURALISMO JURÍDICO

Prof. Honório de Medeiros

I – O QUE É “PLURALISMO JURÍDICO”

A idéia de pluralismo jurídico é decorrente da existência de dois ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em um mesmo ambiente espacio-temporal.

Assim é que, por exemplo, em sua Introdução Histórica ao Direito, JOHN GILISSEN[1] observa: “nos países coloniais, nos fins do século XIX e até os meados do século XX, existiam geralmente dois sistemas jurídicos, um do tipo europeu (common law nas colônias inglesas e americanas, direito romanista nas outras colônias) para os não indígenas e, por vezes, para os indígenas evoluídos, e outro do tipo arcaico para as populações autóctones (...) No fim do período colonial (1960-1975) Portugal tinha feito das suas colônias africanas províncias e tinha tentado integrar os diversos sistemas jurídicos. Mas, apesar destes esforços, o pluralismo jurídico está longe de ter desaparecido de fato.”

LUIS FERNANDO COELHO[2], citando Goffredo Telles Jr., vai um pouco mais além: “A esta concepção que admite a coexistência de várias ordenações se denomina pluralismo jurídico, e opõe-se ao monismo, teoria que aceita a ordenação do Estado como a maior expressão da normatividade jurídica.”

Por sua vez, sistema jurídico, ao qual alude JOHN GILISSEN, é um conceito cuja matriz repousa em KANT, como bem recorda CLAUS – WILHELM CANARIS[3]: “Sobre o conceito geral de sistema deveria dominar – com múltiplas divergências em aspectos específicos – no fundamental, uma concordância extensa: é ainda determinante a definição clássica de KANT, que caracterizou o sistema como --a unidade, sob uma idéia, de conhecimentos variados-- ou, também, como um --conjunto de conhecimentos ordenado segundo princípios--.”

II – ALGUMAS CONSEQÜÊNCIAS DA CONSTATAÇÃO DO FENÔMENO DO PLURALISMO JURÍDICO

Quais as conclusões possíveis a respeito da coexistência de mais de um sistema jurídico em um mesmo ambiente espacio-temporal?

Uma delas, e talvez a mais intrigante, seja a conjectura elaborada pelos teóricos do denominado “movimento sociológico do Direito” quanto à possibilidade de tal fenômeno ser uma prova inconteste de que existe um direito da sociedade extra-estatal.

Decorre, essa conjectura, de uma adequação do pensamento de EUGEN EHRLICH, principal teórico da Escola do Direito Livre, autor de “Contribuição para a Teoria das Fontes do Direito”; “Sociologia do Direito”; e “Lógica Jurídica”, aos tempos modernos.

Com efeito, dada a impossibilidade de coexistência de dois sistemas jurídicos de natureza positiva, ou seja, cujas leis sejam originadas do Estado, somente é verossímel a hipótese defendida pela Escola de Sociologia Jurídica, cuja origem remonta a SAVIGNY (1) e que recebeu sua primeira sistematização com Eugen Erhlich, com fulcro na idéia de pluralismo jurídico.

III - A TESE: O PLURALISMO JURÍDICO É PROVA DA EXISTÊNCIA DE UM DIREITO EXTRA-ESTATAL.

Embora, a respeito do pluralismo jurídico, haja quase um consenso quanto a significar ele a coexistência de sistemas jurídicos distintos em um mesmo ambiente geográfico-temporal, as divergências surgem quando utiliza-se esse conceito, verossímel para expressar a apreensão fenômenica de determinadas situações específicas, como aquelas descritas por JOHN GILISSEN, a outras que se caracterizam pela ausência do Estado, através de uma analogia que soçobra a qualquer análise mais acurada.

Exemplo patente do primeiro caso é aquele vivido por países colonizadores em suas colônias, e outros que tenham passado por experiências revolucionárias, onde a antiga ordem conviveu durante algum tempo com a nova, ou mesmo, ou estejam passando, como no México e Colômbia, onde o Estado admitiu a existência de um determinado ambiente espacio-temporal onde o sistema jurídico vigente é outro.

Países como Portugal, que teve colônias na África, e Inglaterra, com a Índia, por exemplo, jamais conseguiram tornar seus sistemas jurídicos hegemônicos: os dois conviviam de forma complexa com os sistemas jurídicos nativos.

Quanto ao segundo caso, acreditar-se-ia que as normas de conduta estabelecidas pelos presidiários no interior dos presídios, assim como aquelas existentes nas favelas, expressões do que EHRLICH entenderia como ordenações jurídicas internas e autônomas, também seriam um sistema jurídico.

IV - SURGE UMA NOVA ONTOLOGIA JURÍDICA: DIREITO VIVO X DIREITO ESTATAL.

Para aqueles que defendem caracterizar esse ordenamento tácito e não escrito vigente em presídios e favelas um “Direito”, tal concepção fulcra uma perspectiva ontológica: uma vez que há diversos direitos, aquele que com eles trabalha não pode se restringir ao uso de um só no seu mister de concretizar a Justiça.

Ou seja, é possível uma decisão contra a lei, mas a favor do Direito.

Em síntese, esses juristas crêem haver Direito resultante de fontes distintas do Estado. Melhor, acreditam que há, além da norma positivada ou não (modelo inglês), mas existente, vigente e eficaz em decorrência da aceitação estatal, alguma outra, pelo Estado não reconhecida, mas dotada de eficácia e validade jurídica no “habitat” onde ela surgiu e apta, portanto, a desempenhar o papel necessário para a concretização da idéia de Justiça que se pretenda fazer surgir.

Por outra: as normas jurídicas positivas estão sempre a reboque dos fatos originando-se, em decorrência, em situações específicas, descompasso entre a lei e a Justiça.

Entenderam, assim, e principalmente, que a decisão judicial, no afã de realizar a Justiça, tanto pode valer-se da norma estatal como daquela que é “achada nas ruas”, “alternativa”, “insurgente”, ou “conforme o espírito do povo”.

V – ALGUNS CRÍTICOS NÃO AO PLURALISMO JURÍDICO, MAS ÀS CRENÇAS QUE COM BASE NELE SE ESTABELECERAM

NORBERTO BOBBIO[4] apreendeu com notável perspicácia o âmago da fragilidade dessa crença.

Com efeito, do ponto de vista epistemológico, a construção teórica da escola sociológica do Direito somente é possível se o sujeito cognoscente puder apreender o objeto cognoscível com o qual se depara em seu intuito de desvendar a realidade.

Trata-se de perscrutar a essência, o âmago da “coisa”.

E dele extrair normas de conduta.

Essa essência da realidade é antiga conhecida dos filósofos. Oriunda de uma tradição que remonta a Platão e sua gnosiologia exposta no “Teeteto”, onde nos remete a uma teoria das formas e das idéias, ao longo dos anos adquiriu diversos nomes, dentre os quais, em direito, “natureza das coisas”, palavras com as quais MONTESQUIEU inicia o seu Espírito das Leis.

Bobbio ressalta: “A nosso ver, a noção de natureza das coisas é negada por aquela que, em filosofia moral, é chamada de ‘falácia naturalista’, isto é, pela convicção ilusória de poder extrair da constatação de uma certa realidade (o que é um juízo de fato) uma regra de conduta (que implica em um juízo de valor). O sofisma da doutrina da natureza das coisas, como do jusnaturalismo, é pretender extrair um juízo de valor de um juízo de fato.”

Com efeito, a filosofia de ciência, principalmente, tem se revelado bastante mais avançada em tratar a questão da relação entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível que qualquer outro ramo do conhecimento.

Assim é que, por exemplo, tanto KARL POPPER[5], quanto GASTON BACHELARD[6], filósofos; cada um a seu tempo e a seu modo, mostraram que o vetor do conhecimento é, em última escala, dirigido do Racional para o Real.

E, também, físicos, como HEISENBERG[7].

Se assim o é, argumentos como aqueles utilizados por MICHEL MIAILLE[8], que observa: “os juristas (da Escola Sociológica) quiseram encontrar o direito nos factos sociais, como um geólogo encontra minerais na Terra” ou, mesmo por KARL LARENZ[9], ao afirmar que EHRLICH se equivocou ao tratar da dogmática jurídica corroboram, no universo do Direito, o quanto está filosoficamente equivocado, em suas premissas, esse retorno a um certo tipo de idealismo que permite, metodologicamente, ao intérprete e aplicador da norma, pautar-se em um suposto sistema jurídico extra-estatal para materializar uma sua concepção de Justiça.

VI – UM POUCO ALÉM DO “STATUS QUO”: O SUJEITO QUE OBSERVA E DECIDE

Na realidade, a teoria que extrai do pluralismo jurídico uma analogia com o fenômeno da ausência do Estado, ou seja, do fato inconteste da coexistência, em um mesmo ambiente espacio-temporal, de dois sistemas jurídicos, como os lembrados por GILISSEN, infere semelhança com ordenamentos de conjuta existentes em favelas e presídios não somente extrapola a ciência, mas presta um desserviço à democracia.

Com efeito, ao atribuir à realidade imediata um papel que ela não possui, de indutora de regras universais jurídicas, o intérprete e aplicador do “Direito” se autonomeia capaz de interpretá-la subjetivamente.

Crê-se ungido em um papel de demiurgo.

Mas, ao final, nada está fazendo além do que, por seu próprio intermédio, reproduzir, como aparelho do Estado, como integrante da superestrutura ideológica, o capital simbólico da elite à qual pertence.

Por que, no final das contas, ao agir contra o Estado, na medida em que desrespeita o princípio da legalidade, dá ensancha a uma cultura de desprezo à lei.

E esse desprezo à lei, ao ordenamento jurídico, ao Estado, é um filme já conhecido há muito.

VII – CONCLUSÃO

Os limites estreitos deste trabalho não permitem um vôo mais ambicioso; nele um misto de rigor científico e ousadia intelectual poderia expor o papel ideológico ao qual se presta este retorno ao passado, que é o jusnaturalismo, e seus equívocos, principalmente quando se o analisa a partir do resultado de premissas assentes em filosofia e epistemologia.

Seria instigante, por exemplo, tentar discutir o direito natural não a partir de teses ultrapassadas como as que o fazem repousar em falácias tais como a idéia de “sociedade”, “razão”, “natureza das coisas” e outros que tais, impossíveis de apreender cientificamente e responsáveis pelo subjetivismo mais tenaz e atroz.

Esse “direito natural” seria ínsito ao ser humano por que transmitido através dos gens, mas não como uma idéia de Justiça e, sim, algo que permita a sobrevivência da espécie humana.

A sociobiologia, por exemplo, explica o altruísmo a partir da teoria da evolução. E pesquisa-se, hoje, na Teoria da Complexidade, quanto da conduta humana em buscar uma forma de ordenamento não é oriundo do princípio da auto-organização, algo em marcha secular contra a Lei da Entropia.

E, por outro ângulo, discutir-se-ia o princípio da legalidade como inerente à Democracia, esta entendida como o único projeto político resultante das mesmas leis que regem a evolução.

PALAVRAS-CHAVE: Direito / Pluralismo / Epistemologia / Positivismo / Ontologia

BIBLIOGRAFIA:

[1] Fundação Calouste Gulbendian; Lisboa; 1986; p. 34
[2] Lógica Jurídica e Interpretação das Leis; Forense; Rio de Janeiro; 1979; p. 115
[3] Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito; Fundação Calouste Gulbenkiam; Lisboa; 1996; LXIV
[4] O Positivismo Jurídico; Ícone; São Paulo; 1996; p. 177
[5] Lógica das Ciências Sociais; Editora Universidade de Brasília; Rio de Janeiro; 1978; p. 14
[6] Introdução ao Pensamento de Bachelard; QUILLET, Pierre; Zahar; Rio de Janeiro; 1977; p. 33
[7] A Parte e o Todo; Contraponto; Rio de Janeiro; 1996; p. 12
[8] Uma Introdução Crítica ao Direito; Moraes Editores; Lisboa; 1979; p. 281
[9] Metodologia da Ciência do Direito; Fundação Calouste Gulbenkiam; Lisboa; 2ª edição; p. 78

DO CONFLITO SOCIAL

Prof. Msc. Honório de Medeiros

À GUIZA DE INTRODUÇÃO

Trata-se de abordar, mesmo que en passant, o fenômeno do conflito social e sua relação com o Direito.

Assim, e por sugestão do orientador, cuidar de defini-lo, apresentar sua estrutura, função e tipologia. Um pouco mais além que meramente cumprir esse ritual acadêmico, adentrar na seara dos conflitos inerentes à sociedade subdesenvolvida. E, finalmente, estabelecer uma relação entre tais conflitos e a decisão judicial.

O presente trabalho terá três eixos, portanto: a) uma introdução, onde se é apresentado ao instrumental intelectual a ser utilizado; b) um desenvolvimento, no qual se é utilizado o instrumental para tratar do conflito social no âmbito das sociedades subdesenvolvidas e c) uma conclusão, onde se estabelece alguns pressupostos de atuação do mecanismo de decisão ante tais conflitos.

É importante esclarecer-se a natureza meramente introdutória deste trabalho. Com efeito, por si só, a análise do papel legitimatório da decisão judicial em sociedades como as descritas acima, em situações de conflito social, demanda tempo e, por que não dizer, profundidade.

Ressalte-se, entretanto, quão fascinante não é tal objeto de estudo: uma pesquisa de campo, o estudo de decisões judiciais ao longo do tempo, o paralelo necessário entre elas e o momento histórico, tudo isso enlevando o estudioso. Ao final, quem sabe não se pudesse demonstrar, pelo menos ao nível de lógica do verossímil, que ao contrário do que supõem os protagonistas do legalismo de plantão, há muito mais de ser instrumento da situação nas suas participações oficiais que agente da Justiça.

E, então, como corolário, cada um desses protagonistas, convencidos pela demonstração apresentada, compreendesse o caráter intrínseco de criação que há em seu mister, para o bem ou para o mal...

CONFLITO SOCIAL: DEFINIÇÃO, ESTRUTURA, FUNÇÃO E TIPOLOGIA

DEFINIÇÃO

Poder-se-ia, à título de introdução, mas com a necessária ressalva que é exigível quando se trata de propor definições, com o olhar crítico que surpreende o invisível que o visível oculta, entender como válida aquela apresentada por EMILIO WILLEMS, em seu “Dictionnaire de Sociologie”, e mencionada por F. A. de MIRANDA ROSA em sua obra “Sociologia do Direito” [1] acerca de conflito social: trata-se de uma “competição consciente entre indivíduos ou entre grupos, que visa à sujeição ou a destruição do rival. O conflito pode revestir formas diversas, como a rivalidade, a discussão, até o litígio, o duelo, a sabotagem, a revolução, a guerra, compreendidas nele, portanto, todas as formas de lutas abertas ou não”.

Portanto, em essência, conflito social é luta. Mas não se luta à toa, mesmo quando se o faz por “dá cá a palha”, como diriam os machadianos. Assim como a chuva pressupõe as nuvens, a luta o interesse.

Entretanto, perguntar-se-ia: e o quê antecede esse interesse?

Aqui há soluções a granel, conforme a ideologia do interessado ou, melhor, o estado de espírito do expositor: desde aquelas de cunho marxista, que repousam em assertivas relativas às contradições típicas de sociedades capitalistas onde a acumulação de capital, via mais-valia, origina interesses de classe, até outras com caráter essencialmente psicanalítico, que repousam em concepções avançadas, de vanguarda, como aquela desenvolvida por ERNST BECKER em “A Negação da Morte” [2]: a humanidade sempre faz tudo para transcender a morte, através de recursos culturalmente padronizados – heroísmo, narcisismo, carisma, arte, religião – assim como inconformismo...

Inconformismo, obviamente, que origina conflitos sociais.

Para não nos determos somente no marxismo e psicanálise, é bom lembrarmos que o darwinismo também explica a natureza do conflito social, e o faz com razoável sucesso, haja vista ser tal teoria aquela, dentre as grandes do século XX, que mais persistentemente resiste ao assalto da crítica: trata-se de entendê-la como resultante da profunda fome humana por posição social e a presença aparentemente universal da hierarquia[3] a revelar o eterno processo de seleção natural.

Mas o objetivo deste trabalho não é o estudo etiológico do conflito social. Para além dessa questão, trata-se de, admitindo sua existência em sociedades estruturadas como a nossa o é, analisar a resposta que esta engendra para sua solução.

Nesse sentido convém não somente lembrar a moderna filosofia da ciência, que despe o conflito social de sua “pessoalidade” e o transforma em objeto de estudo na justa medida do entendimento de que ali, o que há, são idéias em choque ou, mesmo, como lembra MIRANDA ROSA[4] citando ROBERTO MANGABEIRA UNGER, “sobre a problemática do conflito, há ainda aspectos não-ortodoxos do processo, em que não se identificam propriamente atores (...), mas tendências, ou processos conflitantes, de maneira impessoal, dentro da vida social, como, por exemplo, a interação entre a auto-imagem que uma sociedade se faz e a sua efetiva organização social”.

Desse modo, o ambiente deste trabalho está bem determinado: trata-se de analisar o conflito social – cuja definição, aceitável foi exposta acima – mas através de uma das respostas que nossa civilização encontrou para resolvê-lo, qual seja, o Direito.

Para tanto, é plenamente possível trabalhar-se com o conceito de conflito social já mencionado e aqui repetido: “competição consciente entre indivíduos ou entre grupos, que visa à sujeição ou a destruição do rival” salientando, apenas, que em seu núcleo repousa a idéia de luta, seja interpessoal, seja intergrupal, originada por interesses divergentes.

ESTRUTURA

Talvez pudéssemos reduzir todos os conflitos sociais, em se tratando de perscrutar sua estrutura, a uma questão de divergência entre interesses, como o quer SÉRGIO CAVALIERI FILHO[5], para quem a natureza do conflito é a da atividade desenvolvida pelos atores sociais. Ou, quem sabe, pondo de lado esse vôo singelo, aceitar como válida a tese mais ousada de ANATOL RAPOPORT[6] para quem, não sendo importante o conflito em si, o é situações dinâmicas de certo tipo, “cujas características (por exemplo, a estabilidade ou instabilidade) se acreditam serem da mesma espécie daquela que está subjacente na (sua) gênese e no (seu) curso”.

Sistemas dinâmicos que tais são alvo, hoje, de modelos matemáticos e se constituem em objeto de estudo da teoria da complexidade permitindo construções como a que ele apresenta, onde a estrutura do conflito – seja ele qual seja – é a de um debate, mas, que, na realidade é mesmo de uma luta, entendida esta em seu sentido mais lato.

Não importa. A estrutura do conflito social para o qual o Direito é uma solução sendo, como é o de uma luta que opõe contendores assume, quanto coberta pelo manto jurídico, o caráter de litígio e depende de um axioma básico: as regras do jogo, supostamente resultado da vontade de todos, devem funcionar. Ou seja, trocando em miúdos, o Direito, para cumprir seu papel de instrumento de controle social vale-se da eficácia e validade de suas normas, da legitimidade e força de suas proposições jurídicas. Daí por que KELSEN[7], para exprimir um colorário de sua estática jurídica, afirma: “O Direito é um meio, um meio social específico, e não um fim.”.

Em síntese: a estrutura do conflito social é o de uma luta que, no âmbito do Direito, formaliza-se enquanto litígio para o qual o ordenamento jurídico apresenta uma solução cumprindo seu papel de instrumento de controle social.

FUNÇÃO

Qual seria a função do conflito social? Teria o conflito social uma função?

Possivelmente a melhor tentativa de explicação acerca da “função” do conflito na sociedade seja através da teoria da evolução.

Com efeito, a partir de NIKLAS LUHMAN[8] e sua visão acerca das mudanças estruturais no Direito concomitante àquelas na Sociedade podemos, por analogia, inferir que a própria lógica da evolução impõe a existência dos conflitos sociais. Trata-se de um processo possível. Ipsis litteris: “Parece que tanto no campo orgânico quanto no sentido da evolução de sistemas complexos é necessário à ação conjunta de três tipos de mecanismos: (1) mecanismos de geração de variedade no sentido de uma superprodução de possibilidades; (2) mecanismos de seleção das possibilidades aproveitáveis; e (3) mecanismos de manutenção e estabilização das possibilidades escolhidas, apesar do campo de escolha permanecer complexo e contingente”.

Ou seja: a sociedade passa pelo processo acima exposto – engendrado por si mesmo – para prosseguir em sua evolução do mais simples para o mais complexo. Essa é a função do conflito social. Nesse sentido, ele tanto é conseqüência quanto causa, na medida de sua presença enquanto parte do sistema, do processo evolucionário...

TIPOS

Para continuarmos este trabalho sob a égide do corte epistemológico que o situou dentro da perspectiva do Direito, podemos afirmar que há dois tipos de conflitos sociais: aqueles que são, e os que não são solucionados a partir do ordenamento jurídico existente.

Obviamente, a solução de conflitos não é deixada somente para o Direito. Como diria MIRANDA ROSA[9], “Os costumes, as normas de natureza moral ou religiosa, e outras formas normativas da vida social, conduzem também à acomodação dos interesses conflitantes, de modo que no universo da interação sociais muitos mecanismos, ou processos, atuam simultaneamente, compondo, acomodando ou ajustando situações”.

Mas há quase um consenso quanto ao papel predominante do Direito no mister de instrumento de solução de conflitos, inobstante a existência da negociação direta, da mediação ou conciliação, e do arbitramento. Alguns, inclusive, ufanam-se desse papel; CLÁUDIO e SOLANGE SOUTO[10]afirmam: “É a vez do Direito, construído com base em dados de conhecimento científico, servir de controle social”.

É bem verdade que se deixando de lado a opção de tratar deste tema sob a estrita ótica do interesse jurídico, a tipologia do conflito social é bem mais extensa. Um pouco acima, ao procurar expor uma definição que pudesse ser um ponto de partida, e valendo-se de uma citação de MIRANDA ROSA apresentou-se, como tipo, não somente a guerra, mas o próprio debate, a insurreição, a revolução. ANATOL RAPOPORT fala, incisivamente, que somente haveria três tipos de conflitos sociais: o jogo, a luta e o debate.

E, concluindo, é possível propor-se algo reducionista, mas coerente: na realidade todo o conflito social seria uma luta, entendida esta em seu sentido lato.

OS CONFLITOS FUNDAMENTAIS DAS SOCIEDADES SUBDESENVOLVIDAS

Reportagem publicada pela Folha de São Paulo em 15 de Julho de 1997 revela que a exclusão social atinge 59% dos brasileiros. Destes, 86% não têm mais que o primeiro grau de escolaridade e 97% têm renda familiar inferior a dez salários mínimos. “São índices brutais, próprios de sociedades não só injustas, mas subdesenvolvidas mesmo”.

Não são outras as causas dos conflitos fundamentais nas sociedades subdesenvolvidas: a miséria e o descaso da elite.

Fosse outra a época, diríamos sem pestanejar: somente há um conflito fundamental nas sociedades subdesenvolvidas – aquele que opõe ricos e pobres.

Entretanto, levando-se em consideração o objeto próprio deste trabalho, podemos afirmar que, do ponto-de-vista de uma apreciação acerca da presença do poder jurisdicional do Estado na tentativa de resolver esse imenso conflito que é a exclusão social, através de todos seus matizes, somente é possível com o compromisso ético com a aplicação incontestável do primado das garantias fundamentais, via princípios insculpidos na Constituição Federal, em cada caso específico aos protagonistas dos Direito apresentados.

Trata-se, singelamente colocado, de cumprir a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em 1998 completou cinqüenta anos. De dar eficácia aos princípios existentes na Constituição Federal

RELAÇÃO ENTRE CONFLITO E DECISÃO

Estabelecido que o conflito social fosse algo inerente à estrutura de nossa sociedade construída aos moldes liberal-burguês e, também, que o Direito é um dos instrumentos – o mais importante – através do qual, pelo viés jurídico, resolve-se a instância dialética entre Ordem e Caos instaurando-se o controle social, dentre outras conseqüências possíveis resta analisar qual a relação entre ele e a decisão judicial.

De início perguntar-se-ia, para introduzir a antiga discussão entre os deterministas e os indeterministas, se a postura do Órgão jurisdicional, ao prolatar sua decisão, meramente consolidaria o status quo, mesmo a despeito de sua posição vanguardista.

Como se desenterrando velhos fantasmas, seria basicamente a mesma pergunta que um materialista dialético, um marxista, faria a si mesmo ao observar seu papel ante a história: estaria ele entravando ou acelerando o processo?

Ou seja, aqui se trata de aprisionar a questão da decisão judicial na camisa-de-força do compromisso ético, como referido acima, que porventura o juiz tenha com seu trabalho e a própria sociedade.

Pois, com certeza, uma vez defensor de um positivismo legalista, meramente referendador, cartorial e burocrático, sequer poderia haver qualquer dúvida quanto à relação entre sua decisão e o conflito que repousa sobre sua mesa: trata-se de, consciente ou inconscientemente, não apenas reproduzir o modelo do qual é integrante, mas, também, legitimá-lo, naqueles moldes bem estudados por NIKLAS LUHMAN.

Em outra vertente, mesmo positivista, mas compenetrado do imenso potencial demiúrgico de sua função, pode aquele que decide, principalmente se o faz explorando o caráter polissêmico das normas constitucionais pátrias, for um agente de mudança e, quem sabe, decididamente contribuir para solver os conflitos sociais inerentes às sociedades subdesenvolvidas. Não se negar o papel de instrumento de controle social que o Direito porventura possa ter, mas, em escala mais profunda, colocá-lo à disposição da mudança, da reforma...

Assim é que a própria Constituição Federal parece expor e impor um novo paradigma: a título de curiosidade, é possível supor que um legalismo extremado obedeceria ao norte mais preciso de nossa Carta: o respeito às garantias fundamentais expresso decididamente enquanto cláusula pétrea.

Irônico, daquelas ironias que somente a história é capaz: ao intransigente legalista, herdeiro arcaico do fundamentalismo jusracionalista, não sobraria outra opção: dura lex, sede lex, a Constituição deve ser materializada através do princípio mor que a permeia – a democracia; e deve ser interpretada através do olhar teleológico do respeito intransigente às garantias fundamentais.

Pois já não cabe dúvida, ultrapassado o ranhetismo kelseniano, que os princípios existentes na Constituição Federal são normas, como bem observa FLÁVIO KONDER COMPARATO: [11] “Trata-se, antes de tudo, de normas e não meras diretrizes programáticas, ou ideais ético-políticos”.

Então, o cerne da questão é, talvez, de natureza hermenêutica: trata-se de propor uma discussão que, em primeiro lugar, desmascare epistemologicamente a ultrapassada crença na decisão que refleteria a vontade do legislador através da norma e que dá, ao agente da decisão, o papel de instrumento mecânico de reprodução; em segundo lugar, revele gnosiologicamente, o caráter de construção de conhecimento que permeia a atividade decisional; e, por fim, ontologicamente, ao revelar o caráter intrínseco da formulação sentencial enquanto responsabilidade ética, mas também política (no sentido aristotélico) do juiz desperte-o para seu papel de agente construtor da história.

Razão possui SÉRGIO CAVALIERI FILHO[12] quanto ao fundo da questão, embora possamos não concordar com sua visão idealista da sociedade: “O conflito gera o litígio e este, por sua vez, quebra o equilíbrio e a paz social. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranqüilidade, equilíbrio em suas relações. Por isso, tudo faz para evitar ou prevenir o conflito, e aí está a primeira e principal função social do direito – prevenir conflitos: evitar, tanto quanto possível, a colisão de interesses”.

Certo, contanto que cumprindo essa função social do Direito, aquele que decide o faça consciente de seu papel demiúrgico quando compreende, para interpretar, e interpreta, para aplicar...

BIBLIOGRAFIA

Sociologia do Direito; de MIRANDA ROSA, F. A.; Jorge Zahar Editor; 13a. edição; 1996; Rio de Janeiro.

A Negação da Morte; BECKER, Ernst; Editora Nova Fronteira; 1976; Rio de Janeiro.

O Animal Moral; WRIGHT, Robert; Editora Campus; 1996; Rio de Janeiro.

Programa de Sociologia Jurídica; CAVALIERI FILHO, Sérgio; Editora Forense; 7a. edição; Rio de Janeiro; 1999.

Lutas, Jogos e Debates; Editora Universidade de Brasília; 1980; Brasília.

Teoria Geral do Direito e do Estado; KELSEN, Hans; Martins Fontes; São Paulo; 1995.

Sociologia do Direito; LUHMAN, Niklas; Edições Tempo Brasileiro; V. 1; 1983; Rio de Janeiro.

Sociologia do Direito; SOUTO, Cláudio e Solange; Sérgio Antônio Fabris Editor; 2a. edição; Porto Alegre; 1997.

50 Anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948-1998 – Conquistas e Desafios; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Brasília; 1998.

[1] Sociologia do Direito; de MIRANDA ROSA, F. A.; Jorge Zahar Editor; 13a. edição; 1996; Rio de Janeiro; p. 78.
[2] A Negação da Morte; BECKER, Ernst; Editora Nova Fronteira; 1976; Rio de Janeiro; p. 9.
[3] O Animal Moral; WRIGHT, Robert; Editora Campus; 1996; Rio de Janeiro; p. 202.
[4] OAC; p. 79
[5] Programa de Sociologia Jurídica; CAVALIERI FILHO, Sérgio; Editora Forense; 7a. edição; Rio de Janeiro; 1999; p. 13.
[6] Lutas, Jogos e Debates; Editora Universidade de Brasília; 1980; Brasília; p. 71.
[7] Teoria Geral do Direito e do Estado; KELSEN, Hans; Martins Fontes; São Paulo; 1995; p. 26.
[8] Sociologia do Direito; LUHMAN, Niklas; Edições Tempo Brasileiro; V. 1; 1983; Rio de Janeiro; p. 175.
[9] OAC; p. 79
[10] Sociologia do Direito; SOUTO, Cláudio e Solange; Sérgio Antônio Fabris Editor; 2a. edição; Porto Alegre; 1997; p. 277.
[11] 50 Anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948-1998 – Conquistas e Desafios; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Brasília; 1998; p. 29.
[12] OAC; p. 15

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO ECONÔMICO

Prof. Msc. Honório de Medeiros

À GUIZA DE INTRODUÇÃO

Trata-se de abordar, mesmo que en passant, a especificidade da interpretação (Hermenêutica) quando voltada para o epifenômeno que é o Direito Econômico.

Antes, cuidar de estabelecer um critério de demarcação – se porventura existente – entre a Hermenêutica e a Interpretação jurídica, ir um pouco mais além, com a cautela necessária, que meramente cumprir o ritual acadêmico originador deste trabalho, penetrando na seara controversa da discussão ainda engatinhante acerca daquilo que, atualmente, se entende como “Hermenêutica Jurídica”. Tentar, também, estabelecer a singularidade do Direito Econômico para, somente então, propor a exegese possível que sua peculiaridade requer estabelecendo, finalmente, uma conclusão que pretenda responder à indagação que deflui do tema proposto.

O presente trabalho terá três eixos, portanto: a) uma introdução, onde se é apresentado ao instrumental intelectual a ser utilizado; b) um desenvolvimento, no qual se é utilizado o instrumental para estabelecer o critério de demarcação entre Hermenêutica e Interpretação, bem como entre Direito Econômico e seus congêneres e c) uma conclusão, onde se estabelece alguns pressupostos de atuação da interpretação jurídica específica voltada para o Direito Econômico.

É importante esclarecer-se a natureza meramente introdutória deste trabalho. Com efeito, por si só, o estudo do (possível) critério de demarcação existente entre Hermenêutica e Interpretação demanda tempo e, por que não dizer, profundidade.

Ressalte-se, entretanto, quão fascinante não é tal objeto de estudo para justificar qualquer excesso de ousadia nas conjecturas: uma pesquisa doutrinária, o estudo de textos alusivos ao tema, o paralelo necessário entre estes e o tema proposto, tudo isso enlevando o estudioso.

EXISTE UM CRITÉRIO QUE ESTABELEÇA DEMARCAÇÃO ENTRE “HERMENÊUTICA JURÍDICA” E “INTERPRETAÇÃO JURÍDICA”?

Passando-se ao largo das eventuais análises acerca do significado do termo “hermenêutica”, feitas a partir de sua mais arcaica estrutura, mas levando em consideração que, quanto a esse ponto, não há muita discordância, inclusive quanto à necessária ligação que ele possa ter com a palavra hermeios, o verbo hermeneuien e o substantivo hermeneia, todos eles remetendo ao deus Hermes, convém aceitar, com PALMER[1], que (...) levada até à sua raiz grega mais antiga, a origem das actuais palavras e sugere o processo de , especialmente enquanto tal processo envolve a linguagem, o meio por excelência neste processo.

Esse mesmo autor pondera que (...) Este processo de , associado a Hermes enquanto ele é mediador e portador de uma mensagem, está implícito nas três vertentes básicas patentes no significado de e , no seu uso antigo. As três orientações, usando a forma verbal (hermêneuein) para fins exemplificativos, significam: 1) exprimir em voz alta, ou seja, ; 2) explicar, como quando se explica uma situação, e 3) traduzir, como na tradução de uma língua estrangeira.

E acrescenta, finalmente: Os três significados podem ser expressos pelo verbo português .

É esse o fulcro da questão. Não haveria, portanto, uma demarcação, entre Hermenêutica e Interpretação, como parece haver entre Metafísica e Ciência, esta e Técnica?

Poder-se-ia indagar: qual a necessidade? A resposta é simples: estabelecido tal critério, compreendido a natureza técnica da Interpretação, é possível estabelecer-se sua especificidade quando aplicada ao universo jurídico.

Saliente-se que, aparentemente, essa questão não foi enfrentada pela doutrina. Se, por exemplo, ousássemos afirmar que o núcleo da Hermenêutica poderia ser expresso pelo termo “compreender”, e em o afirmando estabelecêssemos alguma distância entre este e “interpretar”, talvez estivéssemos indo um pouco além do exposto em autores como ENGISCH[2], para quem tanto um quanto o outro são a mesma coisa.

Entretanto, tal distinção foi salientada por FALCÃO[3].

Com efeito, para esse autor, por sinal de todos quanto consultados para a elaboração deste trabalho, o único a fazer a necessária ligação entre Hermenêutica e Gnosiologia, o fluxo circular entre aquela e a Interpretação não lhes mistura as essências.

Daí que, cristalinamente, FALCÃO expõe: É fácil verificar, já numa visão antecipatória, que se trata de conceito em que a Hermenêutica será focalizada como sendo um sistema de diretrizes voltadas à orientação da atividade interpretativa, a fim de que esta não se deixe levar de roldão pelo sentido, dada a inesgotabilidade \deste, que é capaz de provocar desvios na FUNÇÃO SOCIAL DA INTERPRETAÇÃO - princípio, este, a que outorgamos especial relevo.

Embora possamos não concordar com o princípio ao qual alude o autor, é impossível não perceber o significado profundo do seu “insight”: ao estabelecer um critério de demarcação entre Hermenêutica e Interpretação, ele recuperou, a partir da Gnosiologia, com outro sentido, a definição platônica exposta no Teeteto daquilo que seja “apreensão”, ou “intelecção”.

Com efeito, infere-se de seu texto que em um primeiro momento, o sujeito cognoscente “compreende”, “apreende” o objeto cognoscível. Esta apreensão, entretanto, é de sentido inesgotável, vez que resultante, em última escala, do olhar do sujeito sobre o objeto em tudo quanto este possui de único, específico, individual. À interpretação, cujo sistema de diretrizes a hermenêutica propôs, cabe a função de dirigir esse olhar do sujeito cognoscente ao objeto cognoscível conduzindo-o sem percalços ao fim colimado.

Em PLATÃO, essa “apreensão” seria totalizante: passado, presente e futuro condensados na captação da essência da coisa-em-si. Não haveria como supor o direcionamento de uma interpretação, que pressupõe uma proposta “política” - um fim a ser alcançado - quando se alcançou a onisciência acerca daquele fragmento de realidade. Em FALCÃO, é um instante de um processo cujo ápice somente é alcançado seguindo-se o percurso que a Hermenêutica propõe.

Curiosamente, por vias oblíquas, KELSEN[4] parece propor uma demarcação entre esse primeiro momento, no qual se apreende o significado do objeto cognoscível e a interpretação, entendida esta como uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. Mais além ele completa: Se por se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem.

Assim, não é inalcançável o objetivo de se entender a Hermenêutica como uma teoria acerca da Interpretação e, esta, como a concretização daquela.

Em assim sendo, não é demais supor que a Hermenêutica pode propor uma técnica interpretativa própria ao universo jurídico, caracterizada, diferenciada em decorrência de sua própria especificidade.

Ora, se possível é supor, enquanto postulado - tarefa da Hermenêutica -, a existência de uma técnica interpretativa própria do Direito, por que respeitadora de suas características, não é demais acreditar, enquanto colorário, que seria possível o manejo instrumental de uma interpretação jurídica que levasse em consideração o caráter específico do Direito Econômico.

Para tanto se faz necessário defender a tese de que o Direito Econômico tem características próprias, ensejadoras de um tratamento interpretativo, diferenciado.

É o que se propõe a seguir.

QUAL A CARACTERÍSTICA PRÓPRIA DO DIREITO ECONÔMICO?

Se for possível admitir-se ser o Direito Econômico um sistema de normas que regulem a produção, distribuição, circulação e consumo de bens e inferir que, em tal caso, o seu objeto de estudo é, em essência, a intervenção do Estado na economia, seja por indução, indução ou participação, o núcleo, o cerne, o elemento mais íntimo deste são as relações econômicas incidentes sobre a propriedade.

Com efeito, a propriedade é uma criação do direito, por mais que pensem o contrário os jusnaturalistas. Ela é algo plenamente jurídico, podendo ser extinta ao sabor de modificações no ordenamento jurídico como o foi na revolução bolchevique e maoísta.

Nesse sentido, é o ordenamento jurídico pátrio, seguindo a antiga vertente liberal jurídico-econômica, quem dispõe acerca do direito subjetivo, por parte do proprietário, de usar, gozar, dispor e fruir de sua propriedade.

Entretanto, desde a Constituição Federal de 1988, e a partir de uma nova concepção do papel a ser desempenhado pelo Estado na economia, fruto de uma nítida opção política dos constituintes, mudou radicalmente a perspectiva a partir da qual deva ser encarada a propriedade.

Estabeleceu-se que não existe mais o direito de usar, gozar, dispor e fruir enquanto direito subjetivo que encontrava limitações apenas no dos outros proprietários. Usar, gozar, dispor, fruir, sim, mas de acordo com os interesses da sociedade.
É o que se denomina função social da propriedade e que se constitui, por um lado, no critério de demarcação entre o ramo do direito que a estuda e regulamenta e que originou sua concepção - o Direito Econômico - e por outro, estabelece a diretriz hermenêutica a ser utilizada no processo interpretativo jurídico em situações onde ele se faça presente.

Com tal enfoque, instituições do antigo direito real passaram a ser encaradas não mais sob a ótica individualista do antigo liberalismo econômico, mas, sim, a partir da moderna doutrina social gerada pela Constituição Federal: diga-o a desapropriação por interesse público e a por interesse social (reforma agrária).

Manteve-se a propriedade privada, mas modificou-se seu exercício: a sua utilização não pode causar prejuízo à coletividade.

Portanto, tem o Direito Econômico características muito próprias que permitem supor a hipótese de uma interpretação jurídica de suas normas a partir de critérios que levem em conta sua especificidade.

CONCLUSÃO

Conclui-se que é possível entender a Hermenêutica como a base teórica da interpretação. Seria a filosofia do interpretar. E nos diz a técnica possível para realizar esse intento.

A hermenêutica fixa os preceitos, as normas para a interpretação. Esta seria a aplicação daquela. Eu apreendo; através da hermenêutica entendo a razão, e se persigo um entendimento ela fornece a técnica interpretativa possível.

Assim é que apreendo o fenômeno que é a propriedade. Mas somente percebo o jurídico-econômico que lhe é próprio a partir de diretrizes fornecidas ao intérprete, qual seja, por exemplo, analisá-la a partir daquilo que a seu respeito dispõe a Constituição Federal.

Assim é que o Direito Econômico, possuindo características tão próprias ensejadas pela Constituição Federal, aliás, pela sociedade, através da Carta Maior, deve ter sua interpretação manejada a partir dos critérios estipulados por aquela disciplina e sua especificidade.

Ou seja, uma gestão empresarial, por exemplo, mesmo quando fundamentalmente privada, não poderá afastar-se de uma preocupação com a sociedade. Entre duas hipóteses, o empresário há de optar por aquela que menor dano cause à sociedade: entre desempregar e cortar gastos supérfluos da diretoria, a opção é clara - a primeira.

BIBILIOGRAFIA

PALMER, Richard E.; Hermenêutica; Edições 70; Lisboa; 1997.

ENGISCH, Karl; Introdução ao Pensamento Jurídico; Fundação Calouste Gulbenkian; 5a. edição; Lisboa; 1979.

FALCÃO, Raimundo Bezerra; Malheiros; São Paulo; 1997.

KELSEN, Hans; Teoria Pura do Direito; Armênio Amado Editora; 6a. edição; Lisboa; 1984.

R E S U M O

Trata-se de abordar, mesmo que en passant, a especificidade da interpretação (Hermenêutica) quando voltada para o epifenômeno que é o Direito Econômico. Antes, cuidar de estabelecer um critério de demarcação – se porventura existente – entre a Hermenêutica e a Interpretação jurídica, ir um pouco mais além, com a cautela necessária, que meramente cumprir o ritual acadêmico originador deste trabalho, penetrando na seara controversa da discussão ainda engatinhante acerca daquilo que, atualmente, se entende como “Hermenêutica Jurídica”. Tentar, também, estabelecer a singularidade do Direito Econômico para, somente então, propor a exegese possível que sua peculiaridade requer estabelecendo, finalmente, uma conclusão que pretenda responder à indagação que deflui do tema proposto.

PALAVRAS-CHAVE

Hermenêutica; Interpretação Jurídica; Direito Econômico; Critério de Demarcação.

[1] PALMER, Richard E.; Hermenêutica; Edições 70; Lisboa; 1997; p. 24.
[2] ENGISCH, Karl; Introdução ao Pensamento Jurídico; Fundação Calouste Gulbenkian; 5a. edição; Lisboa; 1979; p. 136.
[3] FALCÃO, Raimundo Bezerra; Malheiros; São Paulo; 1997; p. 83 e segs.
[4] KELSEN, Hans; Teoria Pura do Direito; Armênio Amado Editora; 6a. edição; Lisboa; 1984; p. 463 e seguintes.

O PAPEL DO JUSNATURALISMO RACIONALISTA NA CONFIGURAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Prof. Msc. Honório de Medeiros

À GUIZA DE INTRODUÇÃO

Trata-se de apresentar as possíveis influências do jusnaturalismo racionalista, e do pensamento de Kant e Hegel na configuração dos assim denominados “direitos fundamentais”.
Para que fique viável produzir alguma idéia a respeito, necessário é estabelecer alguns cortes epistemológicos e restringir o âmbito da pesquisa. Dessa forma, muito mais que o levantamento completo das matrizes dessas influências, procurou-se demonstrar, através do texto de alguns autores – com opiniões díspares entre si – um fio condutor, para o sim ou não, que perpassa suas obras, mas conduz a essa configuração pretendida.
Parece claro que, nesse aspecto, tal fio condutor é a idéia de “Razão”.
Com efeito, tanto no que diz respeito ao jusnaturalismo racionalista, quanto a Kant e Hegel, a instrumentalização da idéia de “Razão” serviu a muitos propósitos, funcionando como verdadeira “alavanca conceitual” para obter-se o resultado que uma estratégia delineara. Qual bandeira, ou estandarte, todos fulcraram a certeza de seu discurso no empunhar da “Razão”.
Não há nada estranho nessa estratégia. As idéias são armas, e se prestam a serem instrumentalizadas até o derradeiro momento – aquele em que a realidade as devora.
Encontrar esse fio condutor – outros haverá, com certeza – dá apenas uma pálida imagem do entrechoque de idéias existente na época. Não importa. Como o objeto desse trabalho é limitado, contentar-nos-emos com as sombras esperando, um dia, encontrar quem as projetou.

O CONCEITO DE “DIREITO FUNDAMENTAL”

PAULO BONAVIDES, citando KONRAD HESSE, afirma que este, em uma acepção ampla, entende almejarem direitos fundamentais (...) , enquanto em outra, mais restrita, admite serem (...) .
Ainda segundo PAULO BONAVIDES, CARL SCHMITT, com relação aos direitos fundamentais, estabeleceu dois critérios formais de caracterização: pelo primeiro, podem ser designados direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, tão formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; (...) Já do ponto de vista material , os direitos fundamentais variam conforme a ideologia, a modalidade de estado, a espécie de valores e princípios que a Constituição consagra. Em suma, cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos.
J. J. GOMES CANOTILHO parece não se afastar desse entendimento, embora o precisando melhor: os direitos fundamentais serão estudados enquanto direitos jurídicos-positivamente vigente numa ordem constitucional. E, citando CRUZ VILLALON e J. HABERMAS, afirma por quê : Sem esta positivação jurídica, os , mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios)de direito constitucional.
ROBERT ALEXY, entre os direitos fundamentais positivados, distingue: Una teoría de los derechos fundamentales de La Ley Fundamental es una teoría de determinados derechos fundamentales positivamente válidos. Esto lo distingue de las teorías de los derechos fundamentales que han tenido vigência en el pasado (teorías histórico-jurídicas) como así también de las teorías sobre los derechos fundamentales en general (teorías teórico-jurídicas) y de teorías sobre derechos fundamentales que no son los de la ley fundamental, por ejemplo, teorias sobre los derechos fundamentales de otros estados o teorías de los derechos fundamentales de los Estados federados que integran la República Federal de Alemania.
Finalmente, WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO observa que do ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os diretos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do Direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas éticas-políticas, “direitos morais”, situados em uma dimensão supra-positiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas – especialmente aquelas de Direito interno.
Assim, há praticamente um consenso quanto a direitos fundamentais serem aqueles que a ordem constitucional vigente qualifica como tais, ou seja, aquilo que os distinguirá dos direitos humanos, ou do homem, é serem eles positivados e, também, possuírem a qualidade de “fundamental“ por expressa determinação normativa.
Nesse sentido, e levando-se em consideração esse “corte epistemológico”, esse critério de demarcação entre “direitos do homem ou direitos humanos “e“direitos fundamentais”, qual o papel do jusnaturalismo racionalista, da filosofia kantiana e do pensamento hegeliano para a positivação e qualificação de alguns direitos enquanto “fundamentais” ? Ou seja, qual a contribuição do jusnaturalismo racionalista, de Kant e Hegel para que alguns “direitos” não somente fossem positivados, mas, também, entendidos como “fundamentais”?

O JUSNATURALISMO RACIONALISTA E SEU PAPEL NA POSITIVAÇÃO E QUALIFICAÇÃO – ENQUANTO FUNDAMENTAIS - DE ALGUNS DIREITOS.

Noberto Bobbio explica que (...) a idéia de codificação surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do século XVIII e atuou no século passado: portanto, há apenas dois séculos o direito se tornou codificado. Por outro lado, não se trata de uma condição comum a todo o mundo e a todos os países civilizados. Basta pensar que a codificação não existe nos países anglo-saxônicos. Na realidade, a codificação representa uma experiência jurídica de dois séculos típica da Europa continental.
E continua: É, de fato, propriamente durante o desenrolar da Revolução Francesa (entre 1790 e 1800) que a idéia de codificar o direito adquire consistência política. Este projeto nasce da convicção de que possa existir um LEGISLADOR UNIVERSAL (isto é, um legislador que dita leis válidas para todos os tempos e lugares) e da existência de um direito simples e unitário.
Ainda: O movimento pela codificação representa, assim , o desenvolvimento extremo do racionalismo, que estava na base do pensamento jusnaturalista, já que à idéia de um sistema de normas descobertas pela razão ele une a exigência de consagrar tal sistema num código posto pelo Estado. Estas idéias, que apelavam não só para a razão, mas também para a autoridade do Estado, foram favoravelmente acolhidas pelas monarquias absolutas do século XVIII, sendo estas, inclusive, uma expressão do fenômeno histórico observado com o nome de DESPOSTISMO ESCLARECIDO.
Para o fortalecimento do Estado, a codificação, portanto, com base na idéia de “Razão”, que tinha os seguintes contornos: leis válidas para todo o tempo e lugares e um direito simples e unitário, era fundamental. A positivação. Mas como, ao mesmo tempo, o direito positivado pode ser baluarte ou instrumento do Estado absolutista e arma do ideário liberal-burguês? A resposta é imediata: sua instrumentalização.
Todo o dessa época converge em um único ponto: contra os preconceitos da feudalidade, é preciso fazer valer a Razão. A Razão propõe uma inversão da ordem das coisas. Enquanto que o terceiro estado (SIEYÉS) que deveria ser tudo não é nada politicamente, a nobreza, que não é nada, é tudo e reina verdadeiramente. Será preciso conferir ao terceiro estado o lugar que deveria Ter: . Porque é que possível admitir que o terceiro estado seja tudo politicamente? Porque não representa de modo nenhum interesses particulares, como a nobreza ou o clero, mas os interesses da quase totalidade da sociedade. <>. O terceiro estado já não pode continuar a Ter o lugar subalterno que a sociedade feudal lhe reservara: tem de ser a realidade nacional de que não era outrora senão a sombra. Como é possível que a RAZÃO possa admitir que uma nação de 25 milhões de pessoas seja governada por menos de 200 000 privilegiados? Se a Nação é, portanto a única noção que a Razão pode admitir, é que esta Nação será doravante formada por INDIVÍDUOS LIVRES E IGUAIS EM DIREITOS. Esta idéia de liberdade e igualdade, sobretudo é indispensável à constituição de uma sociedade nova. Já não se trata de governar na base de privilégios, mas de direitos próprios de cada indivíduo: <>. Por outras palavras, o governo racional dos homens não é senão possível se admitir que cada um deles é titular de direitos fundamentais cujo exercício a comunidade vai proteger. A no sistema feudal não pertencia senão a alguns: eram outros tantos privilégios; doravante, a liberdade pertencerá a todos : serão outros tantos direitos. A razão humana permitiu, pois repor a ordem numa sociedade mal organizada, ou melhor, instaurar uma nova ordem fundada nos indivíduos , depositários de direitos inalienáveis e sagrados ,numa palavra , de direitos naturais . Não basta proclamar a existência e a validade do direito natural como resposta às questões levantadas pela França dos fins do século XVIII, há que passar essas exigências à prática: há que romper o . Nesse sentido, o DIREITO NATURAL É UMA ARMA DE COMBATE. É com esta arma que a nobreza liberal e a grande burguesia se vão bater a partir de meados do século XVIII e desenvolver as suas reivindicações.
Essa mesma “Razão”, entretanto, que enquanto estratégia de materialização a ser levada a cabo por seus instrumentalizadores, via positivação de alguns direitos ditos inerentes ao ser humano, eternos espacio-temporalmente, serviu a outros senhores.
Com efeito, o jusnaturalismo racionalismo (o iluminismo) respondeu, à época, o problema que lhe era duplamente proposto: engendrou a positivação do Direito que, em uma primeira etapa, lastreou o absolutismo das Casas Reinantes e, em uma segunda, instrumentalizando a Razão, juridicizou as condições necessárias para a implantação da nova realidade econômica-política – a burguesia.
Ironia da história, melhor, dos seus protagonistas: uma mesma bandeira, duas práticas políticas distintas.
Nada melhor para comprovar essa hipótese, a de quê pode ser buscada a configuração da idéia de “direitos fundamentais” através do fio condutor que é a “Razão” enquanto instrumento intelectual, que a buscar em dois filósofos, quase contemporâneos: trata-se de Kant e Hegel.
Observe-se que não são levadas em consideração, aqui, as condições dessa instrumentalização. Trata-se, necessariamente, e apenas, de a constatar.

KANT E SEU PAPEL NA POSITIVAÇÃO E QUALIFICAÇÃO – ENQUANTO FUNDAMENTAIS - DE ALGUNS DIREITOS.

KANT, segundo POPPER, é adepto de certo “naturalismo psicológico ou espiritual” (racional), para exigir o reconhecimento dos “direitos naturais” – derivados da verdadeira natureza espiritual e social de todo indivíduo.
De antemão ressalte-se que a contribuição de KANT diz especificamente aos direitos naturais do homem, entendidos estes como embriões dos depois denominados “direitos humanos”.
POPPER diz: KANT (...), descreve uma como a constituição . Ver também sua Teoria do direito, onde expressa: .
Esse naturalismo racionalista, no campo jurídico, resultava de sua crença em ser possível um único aparelho categórico verdadeiro e imutável que representa, por assim dizer, o arcabouço necessariamente imutável de nossa bagagem intelectual, isto é, a .
Por outra, haveria, acima do Direito Positivo e independente dele, um conjunto de imperativos éticos, expressão não apenas da razão humana (...) mas da experiência histórica. Essa concepção é, em geral, aceita por juristas que partem de KANT, para quem todas as formas de experiência são condicionadas por certas FORMAS e CONCEITOS (categorias) que tornam a mesma experiência possível.
Esses imperativos – direitos naturais, são descobertas da “Razão”’, como bem o aponta SOFIA VANNI ROVIGHI: Quando aquilo que é imposto por uma lei externa (jurídica) pode ser conhecido como dever até apenas com a razão (como acontece, por exemplo, com as leis que proíbem o homicídio ou o furto), a lei é denominada NATURAL; já as leis que “sem uma real legislação externa de modo algum obrigam, e que, em conseqüência, sem essa legislação, não seriam leis, denominam-se leis positivas”.
Prossegue ela: Há, portanto, no direito, uma parte constituída por leis naturais: há um direito natural. Ciência do Direito, no sentido de conhecimento do quê é necessário e universal no Direito (diríamos: filosofia do direito), é o “conhecimento sistemático da doutrina do direito natural (ius naturae) enquanto o jurisconsulto versado nessa ciência deve fornecer os princípios imutáveis para toda legislação positiva”.
Decorrência desse pensamento é a concepção de quê o pacto originário é exigência da “Razão”: O ato constitutivo da sociedade civil é chamado por Kant também de CONTRATO ou PACTO ORIGINÁRIO. No entanto, ele logo adverte que esse pacto não é um fato histórico, mas uma exigência moral inerente à natureza racional do homem, ou uma IDÉIA DA RAZÃO (...).
Bem como e Estado Ideal: (...) o Estado “como deve ser segundo princípios puros de direito”, deve ser o guia, a norma para a constituição de todo Estado real. Tais princípios são os seguintes: 1)a LIBERDADE de cada membro da sociedade enquanto HOMEM; 2) a IGUALDADE deste com qualquer outro, enquanto SÚDITO; 3) a INDEPENDÊNCIA de cada membro da comunidade, enquanto CIDADÃO.
Se em Kant a “Razão” forneceu condições para o desenvolvimento do ideário racional jusnaturalista, entendido este como verdades onipresentes assentes imutáveis, geográfica e temporalmente, necessárias para a realização ideal e integral do ser humano, dentro de uma perspectiva liberalizante e burguesa, o mesmo, segundo alguns, não pode dizer-se de Hegel.
E este é o paradoxo: a “Razão” instrumento – uma só idéia, dois propósitos distintos. É o quê se vê a seguir.

HEGEL E SEU PAPEL NA POSITIVAÇÃO E QUALIFICAÇÃO – ENQUANTO FUNDAMENTAIS – DE ALGUNS DIREITOS.

É difícil crer quanto um grande filósofo, como HEGEL, pode ser tão abertamente admirado por uns e, ao mesmo tempo, tão violentamente atacado por outros.
PAULO EDUARDO ARANTES, em sua apresentação a dois trabalhos de HEGEL encartados em obra apresentada na série “Os Pensadores”, comentando o descompasso entre a França, que através da Revolução Francesa assegurava a realização da liberdade e a Alemanha, à qual coube, apenas, na mesma época, a preocupação com a “idéia” de liberdade, cita MARCUSE para assegurar o papel fundamental do filósofo alemão: Assim, antes que legítimo teórico da Revolução Francesa, como usualmente se diz, melhor seria dizer, na opinião de Herbert Marcuse (1898-1979), que a filosofia clássica alemã (Kant, Fichte, Schelling, Hegel) construir grandes sistemas “em resposta ao desafio vindo da França à reorganização do Estado e da sociedade em bases racionais, de modo que as instituições sociais e políticas se ajustassem à liberdade e aos interesses do indivíduo”. Ainda segundo Marcuse, entre esses sistemas, o de Hegel constitui “a última grande expressão desse idealismo cultural, a última grande tentativa para fazer do pensamento o refúgio da razão e da liberdade”.
“Razão e liberdade”. Não poderia ser outra a síntese do quê se supõe Ter sido a preocupação filosófica de Hegel que contribuiu para a configuração dos hoje denominados “direitos naturais do homem”, embrião dos atuais “direitos fundamentais”.
Entretanto, seria tal afirmativa consensual, como leva a crer a firme postura de MARCUSE, para quem HEGEL definiu o Estado como a união dos interesses comuns e individuais, como a realização da razão?
A resposta é não. POPPER empreendeu, ao longo da surpreendente aplicação de sua teoria do conhecimento ao domínio da política, em “A Sociedade Aberta e seus Inimigos”, uma heterodoxa e veemente crítica a Hegel, ao ponto de identificar o historicismo hegeliano com a filosofia do totalitarismo moderno.
Diz POPPER: A dialética de Hegel, assevero, foi concebida em ampla medida com o fito de perverter as idéias de 1789. Hegel estava perfeitamente consciente do fato de que o método dialético pode ser utilizado para retorcer uma idéia em seu oposto. (...) Como segundo exemplo desse uso da dialética , escolherei o tratamento que Hergel da a exigência de uma CONSTITUIÇÃO POLÍTICA, que ele combina com seu tratamento da LIBERDADE e da IGUALDADE. (...) Vejamos primeiro como Hegel retorce a igualdade em desigualdade: “A afirmação de que os cidadãos são iguais perante a lei contém uma grande verdade. Expressa, porém, desse modo, é apenas uma tautologia; apenas diz, em geral, que existe um estatuto legal, que a lei rege. Mas, para ser mais concreto: os cidadãos... são iguais perante a lei apenas naqueles pontos em que também são iguais FORA DA LEI. APENAS ESSA IGUALDADE QUE POSSUEM EM PROPRIEDADE, IDADE, ETC... PODE MERECER TRATAMENTO IGUAL EM FACE DA LEI... As próprias leis... pressupõem condições desiguais... Poder-se-ia dizer que o grande desenvolvimento e o amadurecimento da forma dos estados modernos é justamente o que produz a suprema desigualdade concreta dos indivíduos da atualidade”. (...) “A questão ? É a mesma que ?” “É pelo ingênito Espírito e pela história da Nação – que é apenas a história desse espírito – que as constituições têm sido e são feitas”. A totalidade viva que preserva e continuamente produz o Estado e sua constituição... é o Governo ... No governo, considerado como uma totalidade orgânica, o Poder Soberano, ou Principado... é a vontade do Estado que tudo sustenta e tudo decreta seu mais alto Cume e sua oni-penetrante Unidade. Na forma perfeita do Estado, em que todos e cada um dos elementos... encontraram sua existência livre, essa vontade é a do INDIVÍDUO QUE EFETIVAMENTE DECRETA; É A MONARQUIA. A constituição monárquica é, portanto, a constituição da razão desenvolvida”. Continua POPPER: E, para ser ainda mais específico, explica Hegel, numa passagem paralela da sua FILOSOFIA DA LEI, que a e que .
POPPER entende que a filosofia de HEGEL foi inspirada em seu interesse na restauração do governo prussiano de Frederico Guilherme III, que comandou a reação ao vendaval revolucionário francês, razão pela qual ele distorceu, a partir da manipulação dialética, a idéia de Estado, Razão, Igualdade e Liberdade que se constituía em herança iluminista daquele movimento político, para concretizar, isso sim, o ideal absolutista do genial imperador. Ao fazê-lo, a partir de matrizes gnosiológicas adulteradas do pensamento de Platão, Aristóteles e Heráclito de Éfeso, instaurou uma nefasta e enganosa influência que ainda hoje perdura como demonstrado acima através do depoimento de MARCUSE. E apresenta, quanto a essa influência, o testemunho insuspeito, acerca de HEGEL, de ninguém mais, ninguém menos, que SCHOPENHAUER, para corroborar sua assertiva: Ele exerceu, não só na filosofia, mas em todas as formas da literatura alemã, uma influência destruidora, ou poder-se-ia ainda dizer, pestilenta. Combater essa influência, com todas as forças e em toda ocasião, é dever de todos os que forem capazes de julgar independentemente. POIS, SE NOS CALARMOS QUEM FALARÁ?
Assim, pelo visto, o papel de HEGEL na configuração dos “direitos fundamentais” existirá na justa medida de uma leitura superficial. Textos fora do contexto.
Surpreendente é considerar que se verdadeira a suposição de Ter respondido HEGEL ao problema específico que a época e suas próprias circunstâncias lhe apresentou, qual seja o de engendrar a solução filosófica ao “problema” criado pelo pensamento revolucionário francês assegurando-se-lhe, assim o papel de “pensador oficial” do império prussiano, ter-nos-emos deparado com um exemplo paroxístico de instrumentalização do saber filosófico em proveito próprio, a par de uma extrema habilidade na condução de seu intento.
Uma curiosidade histórica: Frederico II, da Prússia, com certeza sabia da importância de respaldar sua política em lastro filosófico; é dele um curiosíssimo livro no qual comenta “O Príncipe’, de Maquiavel”.
Nos escritos de Jena anteriores à “Fenomenologia” Hegel, que não chegou a publicar “A Constituição da Alemanha”, exalta Maquiavel com o firme propósito de lutar pela unificação do seu país. Para tanto, insiste fortemente no combate à liberdade individual – característica, segundo ele, do povo alemão – em defesa da guerra, este instrumento de coesão.
Essa liberdade individual danosa somente pode ser combatida por um estado forte. Assim, e finalmente, não há uma lei moral ou um direito natural que se sobreponha ao direito de um Estado. E o direito do Estado é proporcional a sua força. Platão dissera o mesmo, séculos antes, para destruir o legado de Péricles e Heródoto.

CONCLUSÃO

Fundamental o jusnaturalismo racionalista, Kant, e Hegel para a configuração dos “direitos fundamentais”.
Através da idéia de “Razão” o iluminismo tornou concreta uma nova realidade: o homem poderia e deveria ser entendido em sua unidade única, em seu compósito de ator e autor da história.
É verdade que a idéia de direitos humanos – essa invenção do Ocidente – nasceu com um propósito definido, como resposta à inquietude histórica de uma época. Desde então se tornou uma conquista, passou a ser parte do patrimônio comum da humanidade.
Nesse sentido, antes mesmo de supor que a defesa de sua configuração possa depender de laivos jusnaturalistas, ou seja, do entendimento de que eles são realmente inerentes ao ser humano, deve sobrar espaço para uma discussão específica acerca de compreendê-la enquanto criação do homem – um objeto cultural, mas objeto e real, não ideal e simbólico.
Ou seja, o verdadeiro estatuto dos direitos fundamentais é sua existência, pura e simples, como resultado do vôo do homem em busca do infinito. Um vôo que não se expressa em linhas retas , ao contrário, mas guarda firmeza de direção: como a lenda de Ícaro, poderá haver quedas, mas hoje o homem voa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert; TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES; Centro de Estudos Constitucionales; Madrid; 1997.

BOBBIO, Noberto; O POSITIVISMO JURÍDICO; Ícone Editora; São Paulo.

BONAVIDES, Paulo; CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL; Malheiros; 5º edição; 1994; São Paulo.

CANOTILHO, J. J. Gomes; DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO; Livraria Almedina Editor; 2º edição Coimbra.

GUERRA FILHO, Willis Santiago; PROCESSO CONSTITUCIONALE DIREITOS FUNDAMENTAIS; Celso Bastos Editor; 1999; São Paulo.

MIAILLE, Michel; UMA INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO; Morais Editores; 1º edição; 1979; Lisboa.

Os Pensadores; HEGEL; Nova Cultural; 1999; São Paulo; p.6.

POPPER, Karl Raymond; A SOCIEDADE ABERTA E SEUS INIMIGOS; V. 1 e 2 Edusp – Itatiaia – 1974; Belo Horizonte.

REALE, Miguel; LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO; Saraiva; 3º. Edição; 1976; São Paulo.

ROVIGHI, Sofia Vanni; História da Filosofia Moderna; Edições Loyola; São Paulo; 1999.

O POSITIVISMO JURÍDICO, HOJE

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Considero ultrapassada a discussão acerca do positivismo, tanto no âmbito do direito quanto em filosofia da ciência, e muito mais ainda, àquela desenvolvida a partir da suposta dicotomia jusnaturalismo x juspositivismo.

Com efeito, muito embora o positivismo tenha sido uma reação à metafísica, e no que concerne ao universo jurídico tenha a característica de pretender estabelecer como objeto cognoscível apenas a ordem jurídica positivada, a realidade demonstrou que, no plano do realizável, aquele não consegue desvincular-se desta.

BACHELARD[1] já o pressentiu, na década de 30: “desde WILLIAM JAMES, tem-se repetido freqüentemente que todo homem culto segue fatalmente uma metafísica”. Essa metafísica, na realidade, é duas: a do idealismo ingênuo e a do realismo intransigente. O primeiro é devedor da utopia da razão absoluta, a quem competiria classificar o universo qual posto em um mundo perfeito, acabado e organizado; o segundo refém da crença no imediato que a realidade oferece.

Não há como ser diferente. Pode haver algo de mais metafísico que o projeto positivista?

Tal projeto, uma utopia, qual árvore frondosa, possui muitos galhos e um só tronco. Este, BOBBIO[2] desvendou com raro poder de síntese: o positivismo jurídico é aquela doutrina, segundo a qual, não existe outro direito senão o positivo. Mas embora diga ele que as vertentes que originaram o positivismo jurídico e o filosófico sejam distintas, entendo que até hoje a água que os alimenta é de origem epistemológica: a tentativa de estabelecer-se um critério de demarcação entre conhecimento metafísico e conhecimento científico. Melhor: a tentativa de trazer o modelo metodológico das ciências ditas naturais para as humanas.

Ou seja, no positivismo filosófico, parente muito próximo do empirismo de LOCKE, BERKELEY, HUME e seus seguidores modernos, admite-se que o conhecimento possível é aquele oriundo da experiência, e que esta consiste em informações recebidas através de nossos sentidos. Decorrência lógica dessa teoria, que KARL POPPER[3] cognominou “teoria do balde”, é a crença em estar o conhecimento em nós (no balde): informações que nos atingiram através dos sentidos e foram absorvidas. O quê o homem supostamente absorve? A realidade, através dos seus órgãos sensórios. No positivismo jurídico, também o homem obteria o conhecimento da realidade: trata-se esta, como observou MICHEL MIAILLE[4], do ordenamento jurídico posto, da realidade jurídica.

Temos, então, uma metafísica enquanto positivistas: o sujeito cognoscente captura, apreende, absorve aquilo que a realidade lhe oferece. Não por outra, a filosofia da identidade de HEGEL: o Real é Racional. Ou a metafísica da causalidade: o homem, ao observar as estrelas, o curso do sol e outros fenômenos aparentemente invariáveis, constrói, em si, a ilusão da causalidade, do nexo causal determinista e inexorável. Infelizmente, ou felizmente, a realidade é como um véu que se superpõe ao outro, aquele cada vez mais complexo, em escala infinita, ao qual somente podemos chegar aparentemente de forma sempre provisória.

Entretanto, por que considerar que esta é uma discussão ultrapassada?

Primeiro: epistemologicamente, em decorrência da descoberta de que o sujeito cognoscente não é passivo, ou seja, o conhecimento que ele adquire não é recebido passivamente, e que, ao contrário, a interação entre Sujeito e Objeto cognoscível afeta este último.

Por outra, parece incorreto uma metodologia em ciências ditas humanas com fulcro em uma perspectiva determinista, de causa e efeito, oriunda da cosmovisão newtoneana, quando o pensamento científico moderno envereda pelos labirintos da percepção probabilística da realidade. É o que nos lembra HEISENBERG[5], citando uma observação de NIELS BOHR em suas memórias: Por isso, considero uma grande libertação do pensamento esses avanços que a física obteve nas últimas décadas. Eles mostraram quão problemático são conceitos como “objetivo” e “subjetivo”. Tudo começou com a teoria da relatividade. No passado, a afirmação de que dois eventos eram simultâneos era considerada uma asserção objetiva, passível de ser comunicada de forma inequívoca e passível de verificação por qualquer observador. Hoje, sabemos que “simultaneidade” contém um elemento subjetivo, pois dois eventos que parecem simultâneos a um observador em repouso não são necessariamente simultâneos para um observador em movimento.

Melhor: não somente HEISENBERG e os formuladores da física quântica, mas também epistemólogos como KARL POPPER, BACHELARD, dentre outros, entendem que o vetor do conhecimento científico, em última instância, iria do Racional para o Real. Eis uma suprema metafísica, vez que pelo menos aparentemente é impossível testar suas conjecturas: o Homem, enquanto Demiurgo cria a realidade, em última instância, no infinitamente pequeno, na medida em que a observa. Ainda: no âmago da matéria repousaria uma idéia: os átomos, provavelmente, não são coisas, mas processos. Curiosa perspectiva que resgata a Teoria das Formas e Idéias de PLATÃO!

Segundo: metodologicamente a perspectiva positivista de erigir um sistema lógico fechado, mas totalizante, esbarra em contradições estruturais. E aqueles supostamente abertos, como os oriundos de uma visão, digamos, sociológica, do Direito, que entendem ser “positiva” a norma eficaz, no espaço e no tempo, embora não vigente do ponto de vista formal, originadores, na Itália e Brasil, da reação dita “alternativa”, ao positivismo formalista, esbarram na denominada “falácia naturalista”.

Nos sistemas jurídicos fechados a perspectiva de validade exige uma lógica alética. Trata-se da tentativa de transposição do modelo matemático, formal, das ciências ditas naturais, ao universo jurídico. Ora, como PERELMAN[6] bem observou em sua Lógica Jurídica, e ao longo de todos esses anos, o papel da lógica formal consiste em tornar a conclusão solidária com as premissas, mas o papel da lógica jurídica é demonstrar a aceitabilidade das premissas. Na lógica formal, o conteúdo das premissas é determinado. Mas KARL ENGISCH demonstrou que o caráter de indeterminação da norma jurídica é proporcionalmente direto à sua hierarquia. As normas instituidoras do ordenamento jurídico constitucional são extremamente indeterminadas! E deixemos de lado a discussão que o paradoxo de GOEDEL originou, quando demonstrou que sistemas lógicos tendem a ser contraditórios em si mesmo.

Quanto aos abertos, nos quais o ordenamento jurídico é aquele dotado de eficácia, sejam suas normas estatais ou não, de início, a se acreditar na nova leitura feita por IIYA PRIGOGINE acerca dos sistemas dinâmicos, tendem eles à instabilidade, em virtude da impossibilidade de se estabelecer modelos de sistemas jurídicos que abarquem integralmente os fenômenos sociais a serem regulamentados. Retorna-se ao ponto acima abordado, e que leva em consideração, como pano de fundo, a discussão entre determinismo e indeterminismo. Não é sem outra razão que as tentativas de engessamento do direito, através da normatização do ínfimo, redundem em fracasso. E que o marketing positivo dos governos quanto ao seu domínio da situação, em época de crise ou fora dela, elaborando leis e mais leis, redunde da incompreensão da opinião pública quanto ao obsoleto modelo causal newtoneano. Que o diga o comportamento das bolsas de valores, em escala imediata, obrigando os Governos a tomarem decisões consonantes com os fatos, mas infringentes, o mais das vezes, da ordem jurídica positivada.

Mas não somente isso. Nos sistemas jurídicos abertos, aqueles que admitem, por exemplo, decisão contra a lei positivada, o problema é decorrente de um erro de interpretação dos fatores exógenos ao ordenamento positivo, propiciador de decisões subjetivistas por parte dos protagonistas da cena jurídica que causam interferências corrosivas em seus pressupostos lógicos.

Com efeito, esse erro redunda da crença em ser possível extrair normas morais de fatos. Melhor, de ser possível extrair convenções da natureza. Assim, o observador, o intérprete, o aplicador da norma extrairia o bom, o correto, o justo, do real, da natureza das coisas, das ruas, da sociedade, retomando a filosofia da identidade de HEGEL, e, ao mesmo tempo, esquecendo-se que o resultado de sua apreciação, por ser não ser indutivo, como ele supõe, é corroborador de sua cosmovisão ideológica e que, em assim o sendo, ele a levou, como premissa maior, a um silogismo cujos limites são intrinsicamente subjetivos.

Ou seja: a decisão embalada em apreciação subjetiva dos fatos origina uma conseqüência política jurídica dramática: a quebra do princípio da legalidade, um dos alicerces do modelo democrático de governo.

Dito isso, o que sobra?

Ao contrário do que se supõe, é possível que estejamos no limiar de surpreendentes transformações. Um exemplo, somente, na área jurídica o demonstra: a “onda” globalizante impõe decisões necessariamente a cada momento mais rápidas, em tempo real e até mesmo, às vezes, contra a lei, embora não contra princípios jurídicos positivados. E isso, o atual modelo jurídico vigente mundo a fora não consegue acompanhar. Basta que nos lembremos novamente dos efeitos das bolsas de valores...

Assim, a comunidade jurídica deve estar cada dia mais preparada para uma inserção imediata e complexa no seu habitat que seria cada vez mais principiológico e menos normatizadora do ínfimo. Juízes, advogados, promotores, toda a imensa gama dos modernamente denominados “operadores do direito” teriam de romper a camisa-de-força do conhecimento puramente jurídico e estritamente legalista ou superficialmente idealista, subjetivista, e desenvolver uma reflexão crítica e interdisciplinar da realidade, assumindo a responsabilidade, digamos assim, de trabalhar na fronteira entre o legal e o legítimo, com princípios, sob pena de serem atropelados pelos fatos. As decisões teriam de ser cada vez mais resultantes de uma cosmovisão política, em seu sentido lato, e menos observantes de uma pretensa lógica jurídica formal.

Por isso precisamos harmonizar um mundo cada vez mais aldeia global, frenético, em tempo real, e leis que não são votadas, e decisões judiciais que não são tomadas. Caso contrário, a tendência é, a cada momento, aumentar o atropelo do ordenamento jurídico pelos fatos que possuem uma lógica própria e, a se crer no neodarwinismo, andam distantes das nossas crenças civilizatórias. Até o limite do caos, onde, segundo alguns, quase já estamos.

No que concerne ao universo puramente jurídico, para além da perspectiva positivista, desponta a principiologicização do Direito, que tem como método, a retórica jurídica, enquanto resultado de um racionalismo crítico. Retórica no sentido da “Paidéia” grega. Ou seja, não se confunde ela com a idéia vulgar que se tem do termo, hoje. A retórica, naquele sentido, como estudada por Aristóteles através de uma sua obra denominada “Organon”, trata da técnica de convencimento pela persuasão.

É algo incipiente, mas consonante com o futuro. Através dele, há o resgate da inserção do cotidiano na discussão jurídica cujos limites foram estabelecidos principiológicamente. Trata-se de um sistema no qual inexiste a ficção jurídica da decisão lógica. Busca-se a adesão a uma tese, procura-se convencer, a partir de uma discussão principiológica, cujo contéudo é indeterminado porém politicamente expressivo e, não, a verdade formal.

Algo, então, que seria uma tentativa de evitar sermos governados por fatores insidiosos, externos, quase invisíveis, de manifestações de poder, como a lógica do capital e seus adoradores fundamentalistas mercadológicos, aos quais alguns protagonistas do direito rendem, hoje, sua devida homenagem na mesma proporção em que por elas são instrumentalizados sem que assumam tal, por que se escondendo por trás da cortina de fumaça que é a ilusão positivista ou jusnaturalista e sua eterna derrota para os fatos.


[1] “O Novo Espírito Científico”; BACHELARD, Gaston; Tempo Brasileiro; 1968; Rio de Janeiro; p. 11.
[2] “O Positivismo Jurídico”; BOBBIO, Norberto; Ícone; 1996; São Paulo; p. 26.
[3] “Conhecimento Objetivo”; POPPER, Karl; Itatiaia; 1975; São Paulo; p. 313 e segs.
[4] “Uma Introdução à Crítica do Direito"; MIAILLE, Michel; Moraes; 1979; Lisboa; p. 269
[5] “A Parte e o Todo”; HEISENBERG, Werner; Contraponto; Rio de Janeiro; 1996; p. 107.
[6] “Lógica Jurídica”; PERELMAN, Chaïm; Martins Fontes; São Paulo; 1998; p. 242.

A CRISE DO ESTADO OU A CRISE NO ESTADO?

Prof. Msc. Honório de Medeiros

Há muito tempo falamos em crise do Estado no Brasil. Desde a República Velha, pelo menos.[1] Poderíamos indagar: crise do Estado Burguês/Liberal brasileiro? Como a queda do muro de Berlim ainda está próxima os paradigmas marxistas, não os leninistas poderiam ser os instrumentos teóricos através dos quais analisaríamos esta atual circunstância histórica[2]. Alguns marxistas, por exemplo, que ainda posam de leninistas, asseguram ser a América Latina o elo fraco do sistema internacional capitalista no momento, haja vista a presença fantasmagórica do populismo, conseqüência imediatas das contradições de classe tornadas agudas pelo neoliberalismo. Como ainda é avassaladora a presença do marxismo enquanto aparato intelectual para a descrição da realidade social, parece não haver mais espaço, no mundo acadêmico, para o pensamento de Freud e uma possível psicanálise com fulcro em uma “teoria do vínculo social”, nem para uma “teoria do campo social” de cunho darwinista que o substitua ou complemente.

Do ponto de vista exclusivamente jurídico a carência é ainda maior, visto não ser mais possível aceitar a herança jusnaturalista, fundamentada em uma teoria das fontes do Direito de conteúdo exclusivamente metafísico, enquanto base para uma análise sócio-política do fenômeno estatal. Também não é possível aceitar o formalismo kelseniano por que associado ao positivismo exacerbado e estreito típico dos modelos lógicos aos quais Goëdel demonstrou não poderem obter coerência a partir de si mesmo. Há algo tão metafísico quanto a norma hipotética fundamental?[3] Carece o positivismo, evidentemente, de um conteúdo explicativo próprio das grandes sínteses ontológicas. Seria Marx ainda hegemônico, mesmo que por exclusão?

Marx nos disse, através dos seus intérpretes, que o Estado nada mais seria que um instrumento de opressão de uma classe sobre outra. Uma superestrutura ideológica resultante das relações de produção específicas de uma circunstância histórica. Poderíamos dizer, então, que essa crise pelo qual supostamente passa o Estado Brasileiro seria típica do acirramento de uma luta de classes, das contradições inerentes ao sistema capitalista, algo tão antigo, no Brasil, quanto sua descoberta por Pedro Álvares Cabral?

Mas caiu o Muro de Berlim e com ele a hegemonia do pensamento marxista como paradigma para as ciências sociais. É bem possível que as suposições quanto a essa queda tenham sido grandes demais. Talvez muito de seu pensamento efetivamente não tenha perdido a consistência teórico/empírica. Penso, principalmente, no Marx sociólogo para distanciá-lo do Marx filósofo. Penso em Friedrich Engels.[4] Penso em paradigmas epistemológico-sociológicos e percebo a presença de Marx e de todo um conjunto de alavancas intelectuais que sobreviveram à queda do Muro de Berlim e ao seu ostracismo intelectual. E muito embora Marx não tenha escrito uma teoria do Estado pronta e acabada, encontro um interessante paralelo entre sua concepção de Estado enquanto resultante da luta de classes, divisão social do trabalho e relações de produção, nessa ordem, e uma possível teoria do Estado a partir das relações de domínio em uma perspectiva darwiniana. Muito embora seja inaceitável, hoje, até mesmo do ponto de vista lógico, o primado de a infra-estrutura material originar a superestrutura ideológica -algo que em lógica é denominado “falácia naturalista”[5] e já identificada por Henri Poincaré - o “insight” básico do Estado enquanto cristalização de forças em conflito, pelo Poder, em última instância é compatível com os paradigmas de um certo tipo de darwinismo. Ou seja, para apreendermos uma noção de Estado que não esteja contaminada pela “antropoformização” – a tendência de considerá-lo agente e não ambiente ou espaço (“topos”) - é plenamente satisfatório recorrer ao marxismo e sua noção, dentre outras, de “aparelho” (na linguagem de Althusser e Poulantzas). Teremos, então que entender aparelho como elemento de um conjunto sistemático desse tipo de estrutura burocrática instaurada por relações de poder que constituem o Estado. Portanto o aparelho judiciário, o governamental, o legislativo, e assim por diante, nada mais são que aparelhos do Estado, ou, em última instância, cristalizações de relações de domínio.

Penso agora em darwinismo por que de todas as grandes sínteses fornecedoras de paradigmas para uma ciência social ele foi o único que sobreviveu à virada do século. Penso em darwinismo por que é impossível compreender qualquer epifenômeno social atual fora de uma perspectiva jusnaturalista, positivista, ou funcionalista[6] sem que para ele recorramos em busca de referencias teóricas que resistam, pelo seu próprio conteúdo, às críticas implacáveis do mundo acadêmico. E penso em darwinismo por que algumas de suas contribuições, aquelas que não estão sendo deturpadas e saturando de leviandade e misticismo a discussão acadêmica – em um interessante paralelo com a física quântica - podem ser bastante úteis na tentativa de explicar nosso mundo social.[7]

Pois bem, para certo darwinismo a idéia de Estado é que este seja uma resposta, uma estratégia adaptativa de sobrevivência para segmentos da espécie humana, ou para coalizão de genes, engendrada a partir das relações de domínio existentes em uma circunstância histórica. Que o Direito seja resultante dessas relações de domínio até mesmo o cauteloso Bobbio assevera.[8] Assim como Pierre Bourdieu. Nicos Poulantzas. Trasímaco da Calcedônia, para começo de assunto. O marxismo diz o mesmo com outra linguagem. Que o Estado tenha surgido de atos de força, ou seja, do Poder, há uma tradição nesse sentido que começa com Platão, passa por Renan, Nietsche, Kautsky, os marxistas, de uma forma geral, Popper, e chega aos nossos dias. Devo observar que esse tipo de conjectura, ou melhor, de teoria do conhecimento, não nos permite construir visões de como será o futuro. Embora possamos encontrar leis gerais explicativas, sempre esbarramos no óbvio: pode haver leis ainda mais gerais, ainda não descobertas, que englobem a anterior e apontem para rumos desconhecidos. Dizendo de forma simples: é impossível a predição. Mesmo que o sol nasça todo dia, talvez não nasça amanhã. É apenas provável que nasça amanhã. Ou melhor: há uma propensão quanto ao seu nascimento amanhã.[9]

Mas essa teoria permite que expliquemos o passado e nossa explicação resista às críticas. Então talvez possamos compreender como surge o Estado, e com qual papel, a partir de um dos corolários da teoria da evolução. A evolução – não no sentido moral – vai do mais simples para o mais complexo. Se visualizarmos a árvore do conhecimento compreenderemos essa afirmação. Imaginemos, por exemplo, a evolução da matemática, desde a aritmética ao cálculo de tensores hiperespaciais. Ou da música. Ou do Direito. Ou da norma jurídica, mais especificamente: concreta e pessoal por que casuísta, antes da formação do Estado, para geral e abstrata, hoje, típica de uma necessidade política complexa. Ou as normas jurídicas das sociedades mecânicas para as normas jurídicas das sociedades orgânicas, como diz Durkheim.[10] Esse corolário, aliado à contribuição de Herbert Spencer acerca da diferenciação e especialização das espécies da qual Popper fez uso em sua teoria do conhecimento é um rico manancial para analisarmos se realmente há uma crise do Estado ou se essa crise é aparentemente fabricada.

Uma conseqüência óbvia da utilização desses paradigmas é identificar estratégias adaptativas: Marx, Darwin e até mesmo a moderna Sociologia, com Pierre Boudieu e a categoria filosófica do Poder Simbólico ajudam a compreender a possibilidade de que a idéia de “Crise do Estado” seja uma manipulação, algo próprio do jogo do Poder Político.[11] Eles ajudam a compreender a “função de ocultação” que um conceito como o de Estado veiculado pela mídia possui. Não precisamos ir muito longe. Basta nos lembrarmos dos EUA fabricando a crise do Iraque para ocupar, estrategicamente, suas reservas de petróleo. Basta nos lembrarmos dos EUA fabricando a crise com o Irã para continuar detendo a hegemonia nuclear na Terra. O modelo é simples: cria-se um inimigo estratégico potencial e abstrato (hoje é o terrorismo, ontem foi o comunismo, antes de ontem foi a heresia, para a Inquisição); cria-se uma crise; mobiliza-se e manipula-se a sociedade através da mídia[12]; e arranca-se das mesmas vítimas de sempre o ônus da luta (tributos, vidas).

Do ponto de vista concreto a lógica do Poder Político fabrica consensos e gera crises. O Consenso de Washington, um conjunto de propostas teóricas acerca de como deve ser a gestão da economia mundial legitima e impõe uma crise ao Brasil que não é do Estado, vez que os aparelhos estatais continuam funcionando normalmente. Uma das faces da crise imposta ao Brasil é a determinação do superávit primário como meta “de Estado”, não de Governo. E essa determinação nos é imposta sob a ameaça da fuga do capital estrangeiro que está a financiar nossa execução orçamentária. Dinheiro para o superávit financeiro é escassez para infra-estrutura. Para a saúde. Para a educação. Para a segurança pública. Uma crise imposta ao Brasil foi aquela referente à necessidade de despejar dinheiro público no saneamento de bancos privados em “débâcle” financeira por má gestão, no governo Fernando Henrique. A mídia – o chamado “clero secular” para lembrar a expressão de Isaiah Berlin – trabalhou muito e bem, financiada com nosso dinheiro, para que ficássemos apavorados com a possibilidade de todo nosso sistema financeiro ruir por terra e, qual um castelo de cartas, em decorrência, a razoável vida que nós, da classe média, levávamos. O “clero secular”, por ignorância ou má-fé, exerce um papel fundamental nesse processo de gerar crises: não por outra razão setores avançados das elites acreditam piamente que haja um déficit previdenciário. E a idéia de acabar com esse déficit é “vendida” como uma política de Estado. Idéia tão manipulável politicamente que nosso Presidente, no início de 2007, dela abdicou em busca de dividendos eleitorais. Não sabe o “clero secular” que o Governo coloca sob essa denominação não apenas o pagamento das aposentadorias, mas, também, programas de inclusão social efetivados através do colossal repasse de dinheiro arrancado da classe média para, dentre outros, a aposentadoria rural. Não sabe ou não quer saber. Entendida dessa forma não há previdência pública que funcione. Lembro, aqui, que a criação da contribuição previdenciária do aposentado contou com a participação decisiva do Supremo Tribunal Federal flexibilizando o conceito de “direito adquirido”. Lembro, também, que dias antes da votação no Supremo Tribunal Federal um ainda não ministro expedira um parecer condenando veementemente essa flexibilização, o que não o impediu de, uma vez ministro, mudar rapidamente de idéia. Práticas típicas de segmentos da elite assegurando a perpetuação do “status quo”.

A lógica do poder político pode ser tudo, menos burra. Pensemos acerca da atual greve dos bancários (2006). Pensemos naquilo que os bancários reivindicam. Percebamos o que os banqueiros oferecem. Vejamos o lucro estratosférico dos banqueiros. Entendamos por que os banqueiros não podem ceder: é a teoria do dominó, cedendo um, não há quem segure os outros que estão na fila lutando por melhoria salarial. Não ceder, ou ceder de forma ínfima, é uma barreira de contenção. Outra conseqüência do “Consenso de Wanshington” é a expropriação lenta, contínua e determinada da força de trabalho do servidor público, que é a parcela mais representativa da classe média: há uma expropriação direta, através da cobrança do imposto de renda, e há várias indiretas, dentre elas os cortes de vantagens. E há uma terceira expropriação: o aumento do custo de vida, que certamente não afeta a parcela da elite que repassa o ônus para os menos favorecidos, e a inflação. Esse achatamento remuneratório, digamos assim, engendra corrupção e desídia. Em uma escala muito mais ampla e perigosa, amordaça a classe média por que a amedronta com o fantasma da impossibilidade de manutenção do seu estilo de vida. É incalculável a dor de um pai típico da classe média que é obrigado a tirar o filho de um colégio particular para colocá-lo em uma escola pública. Percebamos a distorção.

Percebamos, também, a distorção que é o chamado contingenciamento orçamentário. Contigencia-se o orçamento para manipulá-lo. A possibilidade do contingenciamento torna inútil toda a discussão política que origina o orçamento. O que é contingenciado? O dinheiro para as políticas públicas por que estas são lentas e longas, atravessam governos. E o Poder Inconseqüente quer o agora, o imediato. Quer obras, às vezes não tão necessárias, mas para as quais há a demanda de setores específicos e poderosos da elite. Mas não quer um programa para a erradicação da mortalidade infantil por que implica em um longo e lento período de execução. Não quer um investimento consistente na educação por que o retorno não é eleitorável em curto prazo.

Observemos que tudo quanto foi mencionado é decisão política: manipulação do conceito de Estado, criação de inimigos fictícios do Estado, flexibilização de uma cláusula pétrea da Constituição Federal, criação da contribuição previdenciária, necessidade de pagar o superávit fiscal, contingenciamento orçamentário. Decisão de quem detém o Poder Político. Decisão de quem não assume o ônus da decisão e o transfere para essa entidade hipostasiada, abstrata, fictícia, chamada Estado. Decisão de Governo. Por que de concreto há, como nos mostram a ciência, relações de domínio, relações de Poder.

Então é preciso olhar com um olhar crítico essa idéia de “Crise do Estado”.[13] É preciso perceber a função de ocultamento que o termo Estado possui conforme lidamos com ele hoje. Dizemos “Política de Estado” quando deveríamos dizer “Política de Governo”. Por que não podemos nem devemos aceitar que os detentores do Poder usem os aparelhos do Estado como escudo abstrato para ocultar sua manipulação. “Não sou eu, é a lei.” “Cumpro meu dever”. “Obedeço a ordens”. Essas expressões são tão mais perigosas por que isentam seus protagonistas da responsabilidade política que devem ter em relação ao que fazem com seus semelhantes. “Política de ou do Estado”: essa antropoformização dos aparelhos estatais torna impessoais as relações entre dominantes e dominados e permite ampliar e sofisticar os mecanismos de dominação. Óbvio que a grande maioria daqueles que exerce parcelas residuais de Poder não percebe o caráter de “correia-de-transmissão” que envolvem seus atos. Não percebem e virão a ser punidos mais na frente, por que são peças descartáveis, utilizáveis apenas enquanto aperfeiçoam o processo de expropriação que a configuração de poder existente instaura. E mais que em qualquer outro ambiente essa realidade se faz presente no campo jurídico.

É preciso também olhar criticamente as manobras diversionistas decorrentes dessa alienante manipulação: é muito comum encontrarmos em ambientes acadêmicos propostas de “aperfeiçoamento do Estado”. Todas as vezes que escuto essas propostas me lembro que antes os governos imperialistas esmagavam resistências com espadas, lanças e escudos, como o fez Roma; hoje o esmagamento é feito com armas muito mais aperfeiçoadas, como fuzis com mira a laser. O Estado aperfeiçoado é o Estado Orewelliano.

Dessa forma, parece claro que devemos aperfeiçoar a Democracia. É no campo político que são tomadas as decisões que impulsionam os aparelhos do Estado. É preciso crítica, vigilância, participação. É preciso um combate constante, profundo, amplo e disseminado ao autoritarismo. É preciso ampliar até o limite do impossível a inserção dos excluídos no processo político. Caso contrário continuaremos pagando o preço da nossa alienação: confundirmos o aparente com o essencial; o contingente, com o estrutural; o circunstancial com o definitivo.

É preciso crítica, vigilância e participação principalmente por que a tomada, por setores da elite, dos aparelhos do Estado pode engendrar tentações autoritárias: em recente episódio ocorrido (2006) no Norte do País, integrantes da cúpula do Tribunal de Contas, Assembléia Legislativa, Ministério Público, Poder Judiciário e Poder Executivo – uma quadrilha de aparelhos do Estado – foi flagrada em crimes que causaram e causam comoção e indignação, tentações autoritárias e críticas à democracia. Entender assim, entretanto, é um viés equivocado. Ao contrário do que se supõe, somente nas democracias é possível expor publicamente um tumor dessa natureza.

Para que esse processo de crítica, vigilância e participação se tornem efetivo é preciso que nós nos mobilizemos e combatamos aquilo que mudou para pior: a qualidade dos nossos atores políticos. Estamos pagando o preço da nossa omissão. Somos condescendentes. Somos omissos. Somos ignorantes. Não introjetamos a lição que Péricles nos legou através da Oração aos Mortos de Maratona, no sentido de construirmos uma “Paidéia”, uma “Cultura” de Democracia real, concreta, não formal, abstrata. Uma Democracia de inclusão social. Políticas Públicas da Sociedade, não do Estado.

Precisamos combater a manipulação de uma realidade que insiste em saltar ante nossos olhos: o Brasil que vivemos não é aquele que os detentores do Poder nos apresentam. Basta sairmos daqui agora e irmos a postos de saúde, escolas públicas e delegacias de polícia para constatarmos o que essa afirmação quer dizer. As modificações no aparelhamento do Estado são decisões políticas. São essas que devem ser modificadas. O “corpus” político deve configurar o Estado que é sempre autoritário e o colocar a reboque da Sociedade para que a tradição de Democracia enquanto valor seja preservada. Não há crise do Estado; há crise no Estado.


[1] Ver: “Os Donos do Poder”; FAORO, Raimundo; Globo; Rio de Janeiro; Rio de Janeiro.
[2] Ver: “CRISE DO MARXISMO E IRRACIONALISMO PÓS-MODERNO”; EVANGELISTA, João E.; CORTEZ EDITORA; Primeira Edição; São Paulo; São Paulo; e “O ESTADO, O PODER, O SOCIALISMO”; POULANTZAS, Nicos; Graal; 4ª. Edição; 2000; São Paulo; São Paulo.
[3] Ver “Responsabilidade e Julgamento”; ARENDT, Hanna; Companhia das Letras; 2004; São Paulo; São Paulo.
[4] Ver “A ORIGEM DA FAMÍLIA, DA PROPRIEDADE PRIVADA E DO ESTADO”; Bertrand Brasil; 14ª. Edição; 1997; Rio de Janeiro; Rio de Janeiro.
[5] Ver “A Sociedade Aberta e Seus Inimigos”; POPPER, Karl R.; ITATIAIA/EDUSP; 1974; São Paulo; São Paulo.
[6] Penso no funcionalismo metafísico de NIKLAS LUHMANN, haurido, por decantação alquímica, do pensamento de TALCOTT PARSONS.
[7] Aqui o universo está aberto. Recomenda-se, entretanto, a obra de DANIEL C. DENNET e RICHARD DAWKINS como introdução.
[8] “ESTADO, GOVERNO, SOCIEDADE”; BOBBIO, Norberto; Paz e Terra; 7ª Edição; 1986; Rio de Janeiro; Rio de Janeiro.
[9] Ver, de uma forma geral, a obra de Sir Karl Raymund Popper, principalmente sua epistemologia.
[10] Ver sua obra “As Regras do Método Sociológico”.
[11] Ver “O Poder Simbólico”, de Pierre Bourdieu. Ver, também, “Poder Político e Direito”; MEDEIROS FILHO, Francisco Honório; AS EDITORA, 2003; Natal, Rn.
[12] Ver, dentre outros, “PODER E TERRORISMO”; CHOMSKY, Noam; Record; 2005; Rio de janeiro/São Paulo.
[13] Ver “EL MITO DEL ESTADO”; CASSIRER, Ernst; Fundo de Cultura Econômica; México; 8ª. Edição; 1993; Ciudad del México.